2018年司法考试一卷《法理学》习题六

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　　2018年司法考试一卷《法理学》习题六

　　1.一般来说，近代以前的法在内容上与道德的重合程度极高，有时浑然一体。……近现代法在确认和体现道德时大多注意二者重合的限度，倾向于只将最低限度的道德要求转化为法律义务，注意明确法与道德的调整界限。据此引文及相关法学知识，下列判断正确的是(　)

　　A.在历史上，法与道德之间要么是浑然一体的，要么是绝然分离的

　　B.道德义务和法律义务是可以转化的

　　C.古代立法者倾向于将法律标准和道德标准分开

　　D.近现代立法者均持恶法亦法的分析实证主义法学派立场

　　「答案」B

　　「考点」法与道德

　　「解析」

　　选项A错误。法与道德在内容上存在相互渗透的密切关系。

　　选项B正确。十七大报告中关于法制教育的论述，首创性地将公民守法的法律义务转化为道德义务。道德义务在被法确认以后，则转化为法律义务。

　　选项C错误。一般来说，近代以前的法在内容上与道德的重合程度极高，有时甚至浑然一体。

　　选项D错误。近现代关于法律与道德的在本质上的联系有两种学说，一种是自然法学派的恶法非法，一种是分析实证主义法学派的恶法亦法。

　　2.“在法学家们以及各个法典看来，各个个人之间的关系，例如缔结契约这类事情，一般是纯粹偶然的现象，这些关系被他们看作是可以随意建立或不建立的关系，它们的内容完全取决于缔约双方的个人意愿。每当工业和商业的发展创造出新的交往形式，例如保险公司等的时候，法便不得不承认它们是获得财产的新方式。”据此，下列表述正确的是?(　)

　　A.契约关系是人们有意识、有目的地建立的社会关系

　　B.各个时期的法都不得不规定保险公司等新的交往形式和它们获得财产的新方式

　　C.法律关系作为一种特殊的社会关系，既有以人的意志为转移的思想关系的属性，又有物质关系制约的属性

　　D.法律关系体现的是当事人的意志，而不可能是国家的意志

　　答案：AC

　　解析：本案考核法律关系。

　　选项A正确。体现了“意思自治”原则。

　　选项B错误。在有保险公司的时期的法律才有规定。

　　选项C正确。是符合马克思的法律的本质学说的。

　　选项D错误。有些法律关系的产生，不仅要通过法律规范所体现的国家意志，而且要通过法律关系参加者的个人意志表示意志。也有很多法律关系的产生，并不需要特定法律主体的意志。

　　3. 法律秩序是人们在社会生活中依法行事而形成的行为有规则和有序的状态。影响法律秩序的因素是多方面的，主要包括下列哪些选项?

　　A.体制方面的因素

　　B.个人方面的因素

　　C.环境方面的因素

　　D.法律本身的因素

　　答案：ABCD

　　解析：一般认为，影响法律秩序形成的因主要有个人、体制、环境、法律本身等四个方面。

　　4. 根据《立法法》的要求，下列哪些事项只能由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律加以规定?

　　A.劳动争议仲裁制度

　　B.教育制度

　　C.对私有企业的财产征收制度

　　D.居民委员会、村民委员会制度

　　答案：ACD

　　解析：根据《立法法》第8 条规定：“下列事项只能制定法律：(一)国家主权的事项;(二)各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权;(三)民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度;(四)犯罪和刑罚;(五)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;(六)对非国有财产的征收;(七)民事基本制度;(八)基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度;(九)诉讼和仲裁制度;(十)必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。”所以ACD为本题正确选项。

　　5. 法的移植是一项十分复杂的工作，应该注意下列哪些方面?

　　A.法律体系的系统性

　　B.适当的超前性

　　C.供体与受体之间存在共同性

　　D.时间的先后性

　　答案：ABC

　　解析：法的继承体现时间上的先后关系，法的移植则反映一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴。因此D项可排除。法的移植以供体和受体之间存在着共同性为前提，即二者受同一规律支配，互不排斥，可互相吸纳。法的移植应当考虑本国法与外国法之间的同构性和兼容性，注意法律体系的系统性，同时法的移植要有适当的超前性。

　　6. 法律解释可以分为立法解释、司法解释和学理解释，不同的法律解释其效力也不相同。根据我国《立法法》的规定，下列哪些情况属于全国人大常委会法律解释的权限范围?

　　A.法律的规定需要进一步明确具体涵义的

　　B.法律规定业已修正需要重新定义其相关内容的

　　C.法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的

　　D.法律之间发生冲突，需要裁决其效力优先性的

　　答案：AC

　　解析：《立法法》第42条规定：“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：(一)法律的规定需要进一步明确具体含义的;(二)法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。”

　　7. 大陆法系和英美法系的主要区别表现在哪些方面?

　　A.法律渊源

　　B.法的分类

　　C.法典编纂

　　D.诉讼程序和判决程式

　　答案：ABCD

　　解析：大陆法系和英美法系由于形成的历史背景不同，所以在形式和内容方面都有很多差别。具体表现在法的渊源、分类、法典编纂、诉讼程序和判决程序、法律术语以及概念上的差别。

　　8.周某半夜驾车出游时发生交通事故致行人鲁某重伤残疾，检察院以交通肇事罪起诉周某。法院开庭，公诉人和辩护人就案件事实和证据进行质证，就法的适用展开辩论。法庭经过庭审查实，交通事故致鲁某重伤残疾并非因周某行为引起，宣判其无罪释放。依据法学原理，下列判断正确的是?(　)

　　A.法院审理案件目的在于获得正确的法律判决，该判决应当在形式上符合法律规定，具有可预测性，还应当在内容上符合法律的精神和价值，具有正当性

　　B.在本案中，检察院使用了归纳推理的方法

　　C.法院在庭审中认定交通事故致鲁某重伤残疾并非因周某行为引起，这主要解决的是事实问题

　　D.法庭主持的调查和法庭辩论活动，从法律推理的角度讲，是在为演绎推理确定大小前提

　　答案：AD

　　解析：本题考核法律适用的目标和适用的步骤。

　　选项A正确。法律人适用法律的最直接的目标就是要获得一个合理的法律决定。在法治社会，所谓合理的法律决定就是指法律决定具有可预测性和正当性。法律决定的可预测性是形式法治的要求，它的正当性是实质法治的要求。

　　选项B错误。检察院用的是演绎的三段论的推理方式。

　　选项C错误。法院在庭审中认定交通事故致鲁某重伤残疾并非因周某行为引起，这不单单解决的是事实问题，实际上是从大前提和小前提中推出的结论。

　　选项D正确。法律人适用法律解决个案纠纷的过程，首先要查明和确认案件事实，作为小前提;其次要选择和确定与上述案件事实相符合的法律规范，作为大前提;最后以整个法律体系的目的为标准，从两个前提中推到出法律决定或法律裁决。

　　9.“现今的很多法律格言都是在古罗马时期形成的，‘法律仅仅适用于将来’就是一例。这一思想后来被古典自然法学派所推崇，并体现在法国人权宣言和美国宪法之中，形成了法不溯及既往原则”。根据此引文以及相关法学知识，下列正确的表述是：

　　A.古罗马时期的法律是用法律格言的形式表现的

　　B.“法律仅仅适用于将来”已经成为现代社会的法律效力原则

　　C.只有古典自然法学派强调法不溯及既往的原则

　　D.法不溯及既往仅仅是人权宣言和宪法通行的效力原则

　　答案：B

　　解析：罗马法的渊源有： (1)习惯法。公元前450年以前，罗马国家法律的基本渊源为习惯法。(2)议会制定的法律。罗马共和国时期的主要立法机关是民众大会、百人团议会与平民会议，它们制定的法律是共和国时期最重要的法律。 (3)元老院决议。元老院是共和国时期罗马最高国家政权机关，并享有一定的立法职能，议会通过的法律需经它批准方能生效。帝国时期，元老院被皇帝所控制，其本身所通过的决议具有法律效力。 (4)长官的告示。罗马高级行政长官和最高裁判官发布的告示具有法律效力，是罗马法的重要渊源之一。 (5)皇帝敕令。主要包括：敕谕、敕裁、敕示、敕答。 (6)具有法律解答权的法学家的解答与著述。因此，A项的说法错误。

　　法的溯及力。法的溯及力，也称法溯及既往的效力，是指法对其生效以前的事件和行为是否适用。如果适用，就具有溯及力;如果不适用，就没有溯及力。法是否具有溯及力，不同法律规范之间的情况是不同的。就有关侵权、违约的法律和刑事法律而言，一般以法律不溯及既往为原则。目前各国采用的通例是“从旧兼从轻”的原则，即新法原则上不溯及既往，因此B项说法正确，D项说法错误。C项说法太绝对了，不选。

　　10.某国跨国甲公司发现中国乙公司申请注册的域名侵犯了甲公司的商标权，遂起诉要求乙公司撤销该域名注册。乙公司称，商标和域名是两个领域的完全不同的概念，网络域名的注册和使用均不属中国《商标法》的调整范围。法院认为，两国均为《巴黎公约》成员国，应当根据中国法律和该公约处理注册纠纷。法院同时认为，对驰名商标的权利保障应当扩展到网络空间，故乙公司的行为侵犯了甲公司的商标专用权。据此，下列表述正确的是：

　　A.法律应该以社会为基础，随着社会的发展而变化

　　B.科技的发展影响法律的调整范围，而法律可以保障科技的发展

　　C.国际条约可以作为我国法的渊源

　　D.乙公司的辩称和法院的判断表明：法律决定的可预测性与可接受性之间存在着一定的紧张关系

　　答案：ABCD

　　解析：法律应该与社会发展和文明进化相适应，随着社会的不断发展，法不断地发展、进步。因此，A项说法正确。

　　科技发展对一些传统法律领域提出了新问题，使民法、刑法、国际法等传统法律部门面临着种种挑战，要求各个法律部门的发展要不断深化。同时，随着科技的发展，出现了大量新的立法领域，科技法日趋成为一个独立的法律部门;关于科技法的研究也随之广泛开展起来，科技法学作为一个新的独立的学科，也被广泛承认。因此，科技的发展影响法律的调整范围。法对科技进步的作用，运用法律管理科技活动，确立国家科技事业的地位以及国际间科技竞争与合作的准则。首先，法律可以确认科技发展在一个国家社会生活中的战略地位，1993年颁布的《科学技术进步法》就是指导我国科技事业发展的基本法律;其次，法律可以对国际竞争起到促进和保障作用，可以对科技活动起到组织、管理、协调作用。因此，法律可以保障科技的发展。综上，B项说法正确。

　　当代中国法的渊源主要为以宪法为核心的各种制定法，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、经济特区的规范性文件、特别行政区的法律法规、规章、国际条约、国际惯例等。因此，C项说法是正确的。

　　通过本案中乙公司的辩称和法院的判断表明可知，法律决定的可预测性与可接受性之间存在着一定的紧张关系。因此，D项说法正确。