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2017司法考试三卷难点:代位权特征有哪些?

 

  司法考试你准备到哪里了,复习知识点的时候有没有注意“代位权特征”?快跟着小编再学习一遍吧。“2017司法考试三卷难点:代位权特征有哪些?”一文由出国留学网司法考试栏目整理,希望可以帮到广大考生,欢迎广大考生前来阅读!

  (一)概述

  (1)代位权行使的结果,使债权人直接获得清偿。传统理论认为,代位权的基本功能是保全债务人的财产,增加债权的担保力。我国《合同法》和有关 司法解释,对保全制度进行了改革,使债权人可以直接向次债务人要求清偿。因此,我国《合同法》代位权的功能不是增加债务人的担保力,而是使债权人直接获得 清偿。我国现行代位权制度,已经脱离了保全的本质,只是一种债权的裁判转移。在债权的意定转移、法定转移之外,司法解释又增加了裁判转移。

  (2)代位权是主体的代位,债权人以自己的名义来行使代位权。代位权是债权人代债务人之位向次债务人主张权利,债权人是以自己的名义、以自己为原告,以次债务人为被告提起诉讼。债权人与次债务人之间的关系是以债务人的存在为纽带,由法律直接规定产生的。

  (3)代位权行使的具体方式,是裁判方式。对代位权的行使,我国采取了裁判方式,这种裁判方式是指法院的判决方式,不包括仲裁方式。

  (二)债权人代位权的成立要件

  《合同法解释(一)》第11条规定:“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼,应当符合下列条件:(一)债权人对债务人的债权合法;(二)债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害;

  (三)债务人的债权已经到期

  (四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权

  1.债权人对债务人的债权合法。

  债权人对债务人的债权合法,这个条件应当是不言而喻的。前已述及,不论是合同之债,还是不当得利之债、无因管理之债、侵权之债等,都可以提起代位权诉讼,行使代位权。即不论债的发生原因,只要合法即可。同时,债权人对债务人的债权应当到期。

  2.债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害。

  《合同法解释(一)》第13条指出:“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的’,是指债务人不履行其对债权人 的到期债务,又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权,致使债权人的到期债权未能实现。次债务人(即债务人的债务 人)不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的,应当承担举证责任。”该条有几点值得注意:

  第一,债务人对次债务人的债权是金钱之债。由此,债权人对债务人的债权也应当是金钱之债。否则就无法等同,就无法行使代位权。

  第二,债务人对次债务人是不以诉讼或者仲裁的方式行使债权。如果债务人对次债务人有催告、催交的行为,不影响债权人行使代位权。如果债务人已经 起诉次债务人,债权人再提起代位权诉讼,就会发生重复诉讼。如果债务人已经对次债务人提起仲裁,债权人再提起代位权诉讼同样会发生诉讼与仲裁的重叠。这 样,不仅在程序上难以处理,同时也浪费了司法资源,会在事实上剥夺债务人的诉权和申请仲裁权。

  第三,对债权造成损害,是指由于债务人的消极行为,致使债权人的债权没有实现。债务人对次债务人的消极行为,与债权人债权不能...

司法考试宪法学辅导:债权人代位权

 

  考生们需要努力的复习,遇到不懂的宪法考点多钻研,才有可能通过司考宪法。“司法考试宪法学辅导:债权人代位权”由出国留学网司法考试网整理而出,希望对您有所帮助!

(一)债权人代位权的概念
  1.代位权的概念。
  代位权,是指债务人怠于行使其对第三人(次债务人)享有的到期债权,而有害于债权人的债权时,债权人为保障自己的债权而以自己的名义行使债务人对次债务人的债权的权利。《合同法》第73条规定:“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。”具体地说,债权人行使代位权,是以自己作为原告,以次债务人为被告,要求次债务人将其本应对债务人履行的到期债务,直接向自己履行。
  我国《合同法》颁布之前,在《民事诉讼法》的司法解释上,有类似于代位权的规定。这种规定,被称为执行程序中的代位权,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条规定:“被执行人不能清偿债务,但对第三人享有到期债权的,人民法院可依申请执行人的申请,通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的,人民法院可以强制执行。”它体现的仍然是当事人的实体权利,只不过是在执行程序中得以行使罢了。
  2.代位权的意义。
  债权人可以越过债务人以原告名义直接起诉次债务人,获得债权的清偿。因此,代位权对解决三角债、连环债,避免当事人的诉累、维护债权人的利益,维护交易安全具有重要的作用。
  3.代位权与代理的区别。
  代位权与直接代理有重要区别:代位权是债权人代债务人之位,以自己的名义向第三人主张权利,第三人是债务人的债务人。直接代理,是代理人以被代理人的名义与第三人发生法律关系。代理是一种受委托的行为,代理人从事代理行为,并没有代被代理人之位。代位权行使的结果,权利归于代位权人。代理行为的结果,归属于被代理人。代位权是一种法定的权利,代理权一般须被代理人的授予。代位权的目的是为了保全(实现)债权人的权利,代理的目的则复杂多样。代位权的行使,是债权人作为原告以第三人(债务人的债务人)为被告提起诉讼,而代理,是代理人向第三人为意思表示,以图建立、变更或者消灭法律关系,这种法律关系不以第三人履行义务为限。
  4.代位权的特征。
  (1)代位权行使的结果,使债权人直接获得清偿。传统理论认为,代位权的基本功能是保全债务人的财产,增加债权的担保力。我国《合同法》和有关司法解释,对保全制度进行了改革,使债权人可以直接向次债务人要求清偿。因此,我国《合同法》代位权的功能不是增加债务人的担保力,而是使债权人直接获得清偿。我国现行代位权制度,已经脱离了保全的本质,只是一种债权的裁判转移。在债权的意定转移、法定转移之外,司法解释又增加了裁判转移。本书是司法考试辅导书,只能屈就于通说,仍然称其为“债的保全”。这种设计符合经济效率的原则。它可以减少连环债的履行环节,同时也可以防止原代位权行使效果的不足,即防止债务人受领后拒绝向债权人履行。
  (2)代位权是主体的代位,债权人以自己的名义来行使代位权。代位权是债权人代债务人之位向次...

合同法

12-27

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2016二级建造师《建筑工程法规》考点辅导:代位权

 

  2016年二级建造师备考的考生们,建筑工程法规考点“代位权”熟悉掌握了吗?跟着出国留学网二级建造师频道一起来看一下,希望考生都能多熟悉考点,更多考点、试题以及考试资讯请持续关注本频道。

  2016年二级建造师《建筑工程法规》考点:代位权

  2043.熟悉代位权

  代位权,是指债权人为了保障其债权不受损害,而以自己的名义代替债务人行使债权的权利。

  因债务人怠于行使到期的债物,以债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债物专属于债务人自身的除外。

  代位权的特征如下:其一,代位权针对的是债务人消极行为,即怠于行使对次债务人的债权的消极行为。其二,代位权是债权人以自身的名义直接向次债务人提出请求,这不同于债权人向债务人提出请求,也不同于债务人向次债务人提出请求。其三,代位权的行使方式必须在法提起代位权诉讼,而不能通过诉讼外的其他方式来行使。

  二、代位权的成立要件

  1)债权人对债务人的债权合法2)债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害

  3)债务人的债权已到期 4)债务人的债权不专属于债务人自身债权(包括扶养、赡养、继承、退休金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等是专属债务人的自身的债权。

  三、代位权的行使

  (一)代位权的行使的主体与方式

  债权人行使的代位权,必须以自已的名义提起诉讼。必须通过诉讼程序行使。

  (二)债权人的行使范围

  以债权人的债权为限,包括如下两方面:

  1、 债权人行使代位权,只能以自身的债权为基础,而不应以债务人的其他债权人的债权为基础

  2、 债权人代位权行使的债权数额应当于与其对债务人享有的债权数额为上限。

  

》》查看汇总:2016年二级建造师《建筑工程法规》考点辅导

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合同法中关于赠与合同的规定条例

 

  《合同法》第一百九十一条的规定就是关于赠与合同的,下面跟随出国留学网小编一起来看看具体内容。

合同法中关于赠与合同的规定条例

  赠与的财产有瑕疵的,赠与人不承担责任。附义务的赠与,赠与的财产有瑕疵的,赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。

  赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵,造成受赠人损失的,应当承担损害赔偿责任。

  本条是关于赠与人对赠与财产的瑕疵担保责任的规定。

  由于赠与合同为无偿合同,赠与是为了受赠人的利益而为的行为,因而赠与人对赠与财产的瑕疵担保责任,与有偿合同有所不同。该条的内涵有三个方面:

  (一)赠与的财产有瑕疵的,赠与人原则上不承担责任。

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  (二)在附义务的赠与中,赠与的财产如有瑕疵,赠与人需在受赠人所附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。就一般的赠与而言,赠与人原则上不承担瑕疵担保责任。但对于附义务的赠与,受赠人虽受有利益,但又需履行约定的义务。如赠与的财产有瑕疵,必然导致受赠人所受利益有所减损,这便与合同约定的权利与义务不相对应,使受赠人遭受损失。为保护受赠人的利益,并求公允,应由赠与人承担瑕疵担保责任。就受赠人履行的义务而言,有如买卖合同中买受人的地位,因此,赠与人应在受赠人所附义务的限度内,承担与买卖合同中的出卖人同一的瑕疵担保责任。

  (三)赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵,并且造成受赠人损失的,应当承担损害赔偿责任。赠与人故意不告知赠与的财产有瑕疵的,是有主观上的恶意,也有违诚...

2012合同法

07-27

     签订合同时为了维护交易更加公平的进行,无论是哪一方利益亏损,只要签了合同,就都有法可循,有法可依,从而使交易更加顺利并且完美化。下面是小编跟大家分享的有关合同的信息,仅供参考。欢迎关注留学网更多相关信息。www.liuxue86.com/hetongfanben/

  1:对格式条款有两种以上解释的,应该作出不利于格式条款提供方的解释。格式条款和非格式条款不一致的,应采用非格式条款。(合同法第41条)

  2:合同无效的法定情形

  一:一方以欺诈胁迫的手段订立合同,损害国际利益(只有损害国家利益才无效)

  二:恶意串通损害国家集体或第三人了利益

  三:以合法形式掩盖非法目的

  四:损害社会公共利益

  五:违反法律、行政法规的强制性规定。

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2018二级建造师《建设工程法规及相关知识》考点:代位权

 

  出国留学网围绕工程法规相关内容为您整理出了“2018二级建造师《建设工程法规及相关知识》考点:代位权”,希望这对大家能够有所帮助,祝大家考试顺利!

  2018二级建造师《建设工程法规及相关知识》考点:代位权概念

  债权人为保障其债权不受损害,而以自己名义代替债务人行使债权的权利。

  特征

  (1)债务人怠于向次债务人行使债权,

  (2)债权人以自己的名义代替债务人(向次债务人)行使债权(债务人的债权)的权利。

  (3)代位权的行使必须向法院提起代位权诉讼。

  行使方式:向法院提起代位权之诉

  主体

  原告 :债权人

  被告:次债务人

  主张:

  到期非专属债务人自身的债权数额

  不超过其对债务人享有的债权数额

  行使的效力

  在上述债务链关系中,如次债务人向债务人履行债务,债务人拒绝领受时,债权人有权领受,但是无权直接独占财产;应交债务人后要求其履行或申请强制其履行债务

  【口诀】

  代因怠,造损害,合法到期自身外

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合同法中关于合同格式条款的规定

 

  答:合同法第三十九条 采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。

  格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。

  第四十条 格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。

  第四十一条 对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。

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