第三节法的现代化
一、法的现代化的含义
在英语中，现代化，即modemization的原意 熏{是to make modem，即“使之成为现代的”。 modem -词，在西方有两层意思：一层是指特定的时间，即大约公元1500年至今的历史时期，这是源于modern一词的一个含义“of thepresent or recent times”，即现代的、近代的;另一层是源于modem -词的另一种词义“new，up todate”及“new fashioned”，即时新的、时髦的，指区别于中世纪的新时代的精神与特征。现代化发源于工业化。从欧洲18世纪后期开始的工业革命至今，科学技术作为第一生产力极大地推动了世界性的社会变革。在经济上处于不发达或欠发达的国家，都把工业化作为根本改变国家面貌和国际地位的战略措施。工业化固然可以引起社会生产与生活方式的变化，进而要求法律与之相适应，但是，工业化又不仅仅是孤立的工业领域的现象。它需要一种与整个工业化相适应的社会环境作为其发生的条件。没有人文环境、社会关系的现代化，就没有物质生活方式的现代化。我们倾向于认为：由于现代化带来了深刻的社会变化或称“社会转型”，所以现代化不仅是物质生活方
式的变化，而且是从物质到精神、制度到观念的社会总体的变迁，是特定社会的现代性因素不断增加的过程。
法作为社会关系的调整与符号系统，其自身的现代化，一定意义上就成为社会全面现代化的条件和标志。在现代化理论研究中，传统( tradition)与现代性(modemity)经常被用于作
为分析现代化进程中的对比类型。传统是前现代的特征，现代性则是现代社会的特征。现代化就是超越传统，使社会中现代性因素不断增加的过程。所以，法的现代化是指与现代化的需要相适应的、法的现代性因素不断增加的过程。需要强调说明的是，法的现代化，并不完全是为了满足现代化的要求才成为一种迫切需要，更重要的原因在于，它本身就是现代社会中人的一种生存方式和价值标准。
根据法的现代化的动力来源，法的现代化过程大体上可以分为内发型法的现代化和外源型法的现代化。
内发型法的现代化是指由特定社会自身力量产生的法的内部创新。这种现代化是一个自发的、自下而上的、缓慢的、渐进变革的过程。这种类型的法的现代化是在西方文明的特定社会历史背景中孕育、发展起来的。
外源型法的现代化是指在外部环境影响下，社会受外力冲击，引起思想、政治、经济领域的变革，最终导致法律文化领域的革新。在这种法的现代化过程中，外来因素是最初的推动力。这种类型法的现代化的重要特点，不仅表现为正式法律制度的内部矛盾，而且反映在正式法律制度与传统习惯、风俗、礼仪的激烈斗争中。传统的利益群体和传统观念相结合，一方面成为法的现代化的强大阻力，另一方面又使法的现代化进程呈现多样性。
外源型法的现代化一般是在外部环境的强有力的作用下，在迫切需要社会政治、经济变革的背景中展开的。其特点在于：(1)具有被动性。一般表现为在外部因素的压力下(或由于外来干涉，或由于殖民统治，或由于经济上的依附关系)，本民族的有识之士希望通过变法以图民族强盛。(2)具有依附性。这种情况下展开的法的现代化进程，带有明显的工具色彩，一般被要求服务于政治、经济变革。法律改革的“合法性”依据，并不在于法律本身，而在于它的服务对象的合理性。(3)具有反复性。由于法的现代化不是社会自身力量演变的自然结果，所以，在通往现代化的进程中，传统的本土文化与现代的外来文化之间矛盾比较尖锐，法的现代化过程经常出现反复。外源型法的现代化虽然发生时比较迅速、突然，但要真正与本土法文化融合，难度很大，要经历一个相当漫长的历史时期。这一现象产生的原因在于，外源型法的现代化是以政治、经济为中心的，是自上而下的，而不是生长于该社会的文化土壤，因此，一旦它所依托的社会背景发生变化，就会激起广泛的民族主义情绪，打断这一进程。所以，对于外源型法的现代化国家来说，外来法律资源与本土法律传统文化的关系始终是法的现代化能否成功的一个关键。
二、当代中国法的现代化的历史进程与特点
鸦片战争前，以自然经济为基础的中国农业社会是封闭保守的。鸦片战争后的封建法律面临来自两方面的压力：一方面，清朝政府在被迫签订的不平等条约中承认了外国领事裁判权，对中国传统法律造成极大的修改压力;另一方面，当时的有识之士在鸦片战争前后已经看到了中国的落后，要求变法图强。1902年，张之洞以兼办通商大臣的身份，与各国修订商约。英、日、美、葡四国表示，在清政府改良司法“皆臻完善”之后，愿意放弃领事裁判权。为此，清政府下诏，派沈家本、伍廷芳主持修律。①以收回领事裁判权为契机，中国法的现代化在制度层面上正式启动了。
在这一背景下，从起因看，中国法的现代化明显属于外源型，法的现代化，西方法律资源也就必然成为中国法的现代化的主要参照。中国近百年法的现代化的历史，既与所有外源型法的现代化有共同之处，又有自己的独特之处：
1.由被动接受到主动选择。清末修律，从历史的角度看是极其必要的，但当时显然是屈辱性的、被动的。
2.由模仿民法法系到建立中国特色的社会主义法律制度。由于近代以来法的现代化方式的影响，加上新中国成立后引入的苏联法律模式也是受民法法系的影响，所以，我国总体上仍然倾向于民法法系，但吸收了普通法系的一些经验，如审判程序等。
3.法的现代化的启动形式是立法主导型。
一方面是历史上缺乏法治传统，另一方面则是由于现实的迫切需要，在这双重压力夹击下的现代化过程中，法制建设具有浓厚的“工具”色彩和“功利”性。从清末修律开始，中国法的现代化一直是立法主导型，即通过大规模的、有明确针对性的立法，自上而下地建立全新的法律体制。此后，历届政府都用立法的方式推行新政策，反映在阶级斗争中胜利了的那个阶级的意志。这种法的现代化的启动方式，虽然能够迅速实现变法的意图，但是由于法律的社会基础不稳定，以致容易形成国家与社会之间的紧张关系，其作用就比较有限。
4.法律制度变革在前，法律观念更新在后，思想领域斗争激烈。近代以来，中国法的现代化在国家正式制度层面上推进较快。立法主导型法的现代化实际上在立法领域的工作相对比较简单、容易。有时，由于外力的强大作用，统治集团被迫修改法律，实行新政，如清政府;也有如当代中国，由于建设强大的社会主义中国的使命感，国家通过人民代表大会创制社会主义法律。但先进的思想观念被社会接受需要一个相当漫长的过程。如此一来，“精英”意识与“大众”意识之间就存在了差距。所以，我国法的现代化在制度层面上发展较快，特别是20世纪80年代以来。然而，在普通老百姓，甚至许多干部中，现代法律意识的形成仍然相当艰难。群众仍然愿意用传统古老的方式解决相互之间的纠纷，老百姓期待清官为自己做主，官员把法律看成是对付老百姓的工具，以权代法等现象，都反映了法的现代化所面临任务的艰巨性。在思想理论界，对法的现代化的认识也并不统一，观点分歧相当大。
从清末修律算起，法的现代化在我国已有近百年的历史。这一进程涉及许多重大的政治事件和诸多的经济、文化、社会问题，是非常复杂的。现在，依法治国，建设社会主义法治国家，已成为我国社会主义现代化建设的重要组成部分。在这一背景下，尤其需要认真结合本国实际，积极探索我国法的现代化过程中的重大问题，从而使法律在我国社会生活中发挥应有的促进作用。