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2017司法考试一卷考点:法的渊源和分类

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  一、法的渊源

  法的渊源是指法的形式上的渊源,也就是效力渊源。不同的国家机关创制的法律有不同的效力。

  二、渊源的分类

  法的渊源多种多样,可以从不同的角度作不同的分类:(1)根据法的渊源的载体形式的不同,可将 法的渊源分为成文法渊源与不成文法渊源,表现为文字形式的制定法等为成文法渊源。(2)从法的渊源与法规范关系的角度,可将法的渊源分为直接渊源与间接渊 源为法的直接渊源,学说等法规范、法条文间接相关的渊源为法的间接渊源。(3)根据是否经过国家制定程序,法的渊源可以分为制定法渊源与非制定法渊源。 (4)根据法的渊源的相对地位而分为主要渊源与次要渊源。最重要的一点是要掌握:正式渊源和非正式渊源。正式渊源是能从国家的规范性法律中明确的渊源;非 正式渊源是具有法律意义的,但尚未在正式的法律文书中得到规范的渊源。

  下列有关法的渊源与分类的表述,正确的有(多选)

  A、法的渊源指法的源头,通常的认识有历史渊源、本质渊源、思想理论渊源、效力渊源、文件渊源、形式渊源等

  B、仅在部分地区适用的分类,称为法的特殊分类

  C、根据法的渊源的载体形式的不同,可将法的渊源分为直接渊源与间接渊源

  D、当代中国法的渊源,包括宪法、行政法、民法、刑法、商法、经济法、劳动法、社会保障法等等

  [答案及注解]AB。

  [命题目的]考对法的渊源与分类概念的把握

  [解题关键]搞清概念。

  [错解剖析]A对,法的渊源就是包括着几种分类;B对,按法的特殊分类,可将法分为:公法与私 法、普通法与衡平法、联邦法与联邦成员法等;与此相对应的,是法的一般分类,指世界各国都基本适用的一种法的分类,据此,可将法分为国内法与国际法、根本 法和普通法、一般法和特别法、实体法和程序法、成文法与不成文法等;C错,根据法的渊源的载体形式的不同,可将法的渊源分为成文法渊源与不成文法渊源;从 法与法规范关系的角度,才可将法的渊源分为直接渊源与间接渊源--前者制制定法等与法规范、法条文直接相关的渊源,后者指学说等与法规范、法条文间接相关 的渊源;D错,宪法、行政法、民法、刑法、商法、经济法、劳动法、社会保障法等是当代中国法的法律部门或法律体系;而宪法、法律、行政法规、地方性法规、 民族自治法规、经济特区的规范性文件、规章、特别行政区的法律、国际条约和国际惯例等,才是当代中国法的渊源。

  这部分内容,需要把握的知识点还有:

  1)实质意义法的渊源与形式意义法的渊源:前者是指法的内容来源;后者是指法的效力渊源,即具有不同效力和地位的法的不同表现形式,如制定法、判例法、习惯法、法理等。在我国,对法的渊源的理解,一般指后者,主要是各种制定法;

  2)法的正式渊源与法的非正式渊源:指根据是否表现于国家制定的法律文件中的明确条文形式而进 行的分类,若是,如制定法,即为正式渊源,若不是,如正义标准、理性原则、道德观念、社会思潮、公共政策、习惯等尚未在正式法律中得到权威性明文体现的、 具有法律意义的准则和观念,即是非正式渊源;

  3)法的渊源的分类,还有制定法渊源与非制定法渊源,主要渊源与次要渊源等,但最主要的分类是正式渊源与非正式渊源;

  4)是法的一般分类的标准:国内法与国际法--按创制与适用的主体不同;根本法和普通法--按效力、内容和制定程序的不同;一般法和特别法--按效力范围的不同;实体法和程序法--按规定的具体内容不同;成文法与不成文法--按创制与表达形式的不同。


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