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2018年司法考试四卷案例分析习题答案(8)

【 liuxue86.com - 司法考试四卷 】

  (四)

  本案诉讼程序的不当之处有:

  1.公安机关对雷某采取取保候审,不应既要求交纳保证金,又要求提出保证人。不能要求被取保候审人同时提供保证人并交纳保证金。

  《六机关规定》第21条规定,基于《刑事诉讼法》第53条规定,即人民法院、人民检察院和公安机关决定对犯罪嫌疑人、被告人取保候审,应当责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金。

  2.检察院认为雷某的行为是正当防卫,不应作出“犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的”不起诉决定。检察院应当作出“依法定情形不追究刑事责任”的不起诉决定。

  《刑事诉讼法》第142条规定,犯罪嫌疑人有本法第15条规定的情形之一的,人民检察院应当作出不起诉的决定。对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定。本案中雷某的行为属于第15条中“其他法律(刑法)规定免予追究刑事责任”的情形,应作出法定不起诉的决定。

  3.法院不应以“未经申诉”为由,拒绝受理被害人洪某的刑事自诉。被害人可以不经申诉,直接向人民法院起诉。

  《刑事诉讼法》第145条规定,被害人对检察院的不起诉决定不服的,可以向上一级检察院申诉,检察院维持不起诉决定的,被害人可以向人民法院起诉。被害人也可以不经申诉,直接向人民法院起诉。

  4.检察院不应受理被不起诉人雷某在接到不起诉决定书的第9日才提出的申诉。申诉期限只有7天。

  《刑事诉讼法》第146条规定,对人民检察院依照本法第142条第2款规定作出的不起诉决定,被不起诉人如果不服,可以自收到决定书后7日以内向人民检察院申诉。

  5.上一级人民检察院不应受理被不起诉人的申诉,并作出处理决定。被不起诉人只能向作出决定的人民检察院申诉。

  《高检规则》第303条规定,被不起诉人对人民检察院依照刑事诉讼法第142条第2款规定作出的不起诉决定不服,自收到不起诉决定书后7日以内提出申诉的,应当由作出决定的人民检察院立案复查,由控告申诉部门办理。

  (五)

  1.本案争议的法律关系是区家三兄弟与龙家两兄弟之间的房屋买卖合同纠纷。当事人一方为区家三兄弟,另一方为龙家两兄弟。本案是必要的共同诉讼,区家三兄弟为共同原告,龙家两兄弟为共同被告。

  2.法院将三人的起诉合并审理的做法是正确的。因为区家三兄弟起诉的诉讼标的都是出自于同一法律关系,即双方当事人之间的房屋买卖合同,所以本案属于当事人双方都为二人以上且标的是共同诉讼,即必要共同诉讼,必要的共同诉讼是不可分之诉,人民法院必须合并审理。

  3.有。人民法院应追加龙甲为共同被告,因为本案为不可分的必要共同诉讼,龙甲为必要的共同被告,必须参加诉讼,如果其不参加诉讼,应当由法院依法追加其为共同诉讼人。

  4.该调解协议未经龙甲、区绍富同意而无效。法院不能据此签发调解书。

  (六)

  1.楚某可以向温州市公安局申请复议。

  2.符合《治安管理处罚法》的规定。暂缓执行并不意味不用再执行龙湾区分局的行政裁决,而只是有条件的暂缓执行。一旦行政处罚开始执行,公安机关应及时退还交纳人交纳的保证金,并且执行原行政裁决。

  3.如果复议机关维持了龙湾区分局的行政裁决,楚某应以龙湾区分局为被告。

  4.在一审期间,龙湾区分局又向证人收集证据的行为不合法。《行政诉讼法》第33条的规定:“在诉讼过程中,被告不得自行向原告和证人收集证据。”《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第3条规定:“根据行政诉讼法第三十三条的规定,在诉讼过程中,被告及其诉讼代理人不得自行向原告和证人收集证据。”第60条规定:“下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据:(一)被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据;(二)被告在行政程序中非法剥夺公民、法人或者其他组织依法享有的陈述、申辩或者听证权利所采用的证据;(三)原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据。”因此,法院不可以此新收集的证据作为认定被诉具体行为合法的依据。

  5.楚某可以要求行政赔偿。根据《国家赔偿法》第3条的规定:“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利:(一)违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的;(二)非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的;(三)以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的;(四)违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的;(五)造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。”本案楚某遭到了治安民警的殴打致伤,显然属于《国家赔偿法》第3条第(三)项规定的情况。

  6.楚某应当先向赔偿义务机关龙湾区分局提出,也可以在申请行政复议和提起行政诉讼时一并提出。公安分局应当支付楚某的医疗费以及赔偿因误工减少的收入。减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算,最高额为国家上年度职工年平均工资的五倍。

  7.龙湾区分局可分别向治安民警王某、向某进行追偿。

  8.如果楚某嫖宿的暗娼李某未满十四岁,龙湾分局应当将案件转移司法机关依法追究其刑事责任。

  (七)

  该事件暴露出法律很多时候是有一定局限性的,而在实际生活中起作用的往往不是国家制定的法律,因此法律与传统之间会有一种紧张。

  法律的局限性体现在,一是立法对目的的相对模糊状态,人类立法者根本不可能有关于未来可能产生的各种情况的所有结合方式的知识,这是一种预测未来能力的缺乏。二是立法还存在对事实的相对无知,这从本事件看就是从自己偏好出发可能造成与大量其他事实的冲突与背离。法律的局限一方面是立法者能力的问题,另一方面亦是立法者偏好的结果。立法者的偏好只是一定情势下的状态,它必然无法对未来和现实的一切进行敏锐的分析,即偏好只有即时性。《义务教育法》重要的一个偏好就是赋予官办教育唯一合法性 ,因此无法预计将来和现实中实际存在的教育形式的多元化,且在形式理性的法律面前,概念越明确,事物的性质也必定越清楚,所以补习班肯定不算教育的法律概念,因此,才会有村民大惑不解:为什么在村子里念书就违法了?可见由于特定的偏好,导致了对未来和事实的相对无知,即《义务教育法》并不能成为一切效力所及时空的偏好,并不能符合每一个时空独特情势,在H村,村民的私塾教育从来就是当地教育香火鼎盛的一个重要原因。另一个方面,为什么要让教育成为一项义务,这是基于立法者的一个偏好:立法者认为必须通过这一途径提高全民基本文化素质,它实际上是假定全国的教育传统,经济状态,社会结构都是同一层次的。实际上不同地区教化之风与重教程度是不同的,在H村,既有学的传统,也有学的具体经济社会条件,《义务教育法》的悲观逻辑假设:如果没有法律,会有大量辍学,影响全民基本素质——在这里是不存在的。所以从实质理性的角度看,即便接受传统的教育也是正当的,中国是一个强调实质正义与实质理性的国家,但在形式理性的法律看来,却会对这一行为做出否定性的评价。

  由于形式理性下的法律局限的存在,导致了社会按照自己的偏好对法律进行再解释的过程,每一个当事人会在法律的规定下做出符合自己偏好的选择,在这一个过程中,法律的效力必然不可能再如规范形态一样毫发无伤的发挥出来,不同的时空维度里,如果既定的法律不足以概括一切情势(事实上也不可能),那法律的效力必然会受到影响,对于H村的学生来说,补习班更具有比较优势,于是他们就不会愿意走进国家举办的学校的大门,于是《义务教育法》的效力就要在选择过程中被削弱。

  法律的局限导致社会成员会按自己的习惯来选择具体的行为模式和对法律的态度。法律效力的实现程度其实就是立法者的偏好的满足程度,它因此并不具有普遍的价值与绝对的正当性,而又由于个体偏好在时空视觉上的局限性,它必然要引起社会其他当事人的选择,立法者的偏好导致了法律的局限,而这种局限必然导致法律在调整社会关系时所有当事人必定要作出自己对法律的理解与解释:司法者有他的司法解释与自由裁量,政府有他的具体的执法行为(当然也有可能有规避行为),公民也会有他的理解与对法律实际的选择。正是法律的空缺结构激活了一切当事人,反而令自己陷入了被选择的局面,所以法律的效力的实现也就在选择之中进行,法律必须要在社会实际的可接受性这一标准下不断寻求完善。

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