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2018年司法考试三卷《民法》试题及答案一

【 liuxue86.com - 司法考试三卷 】

  26.甲、乙因离婚诉至法院,要求分割实为共同财产而以甲的名义对丙合伙企业的投资。诉讼中,甲、乙经协商,甲同意将其在丙合伙企业中的财产份额转让给乙。法院对此作出处理,下列哪些选项是正确的?( ))

  A.其他三分之二以上合伙人同意转让的,乙取得合伙人地位

  B.其他合伙人不同意转让,在同等条件下行使优先受让权的,可对转让所得的财产进行分割

  C.其他合伙人不同意转让,也不行使优先受让权,但同意甲退伙或退还其财产份额的,可对退伙财产进行分割

  D.其他合伙人对转让、退伙、退还财产均不同意,也不行使优先受让权的,视为全体合伙人同意转让,乙依法取得合伙人地位

  【答案】BCD

  【考点】合伙企业财产份额的转让

  【解析】选项A错误。《合伙企业法》第22条第1款规定,除合伙协议另有约定外,合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时,须经其他合伙人一致同意。据此可知,需要经其他合伙人一致同意后,乙才能取得合伙人地位,而非是三分之二以上合伙人同意。

  选项B正确。《合伙企业法》第23条规定,合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的财产份额的,在同等条件下,其他合伙人有优先购买权;但是,合伙协议另有约定的除外。

  选项C正确。《合伙企业法》第45条第(二)项规定,经全体合伙人一致同意,合伙人可以退伙。据此可知,如果其他合伙人不同意转让,也不行使优先受让权,但同意甲退伙或退还其财产份额的,甲可以退伙,乙可以就退伙财产进行分割。

  选项D正确。《合伙企业法》对此没有规定,此时等于陷入僵局,参照公司法的规定,最终做法就是视为同意转让,第三人可以依法取得合伙人地位。这个选项不是很严谨。

  27.郭大爷女儿五年前病故,留下一子甲。女婿乙一直与郭大爷共同生活,尽了主要赡养义务。郭大爷继子丙虽然与其无扶养关系,但也不时从外地回来探望。郭大爷还有一丧失劳动能力的养子丁。郭大爷病故,关于其遗产的继承,下列哪些选项是正确的?( )

  A.甲为第一顺序继承人

  B.乙在分配财产时,可多分

  C.丙无权继承遗产

  D.分配遗产时应该对丁予以照顾

  【答案】ABCD

  【考点】继承

  【解析】选项A正确。《继承法》第11条规定,被继承人的子女先于被继承人死亡的,由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。本题中,郭大爷女儿先于郭大爷去世,其儿子甲作为其晚辈直系血亲,可以代位继承其母亲即郭大爷女儿的份额。郭大爷的女儿属于第一顺序继承人,因此甲也作为第一顺序继承人参与继承。

  选项B正确。《继承法》第12条规定,丧偶儿媳对公、婆,丧偶女婿对岳父、岳母,尽了主要赡养义务的,作为第一顺序继承人。第13条第3款规定,对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人,分配遗产时,可以多分。据此可知,乙在分配财产的时候可以多分。

  选项C正确。根据《继承法》第10条第3款规定,享有继承权的继子女是有抚养关系的继子女。本题中,丙与郭大爷之间没有形成抚养关系,因此,丙无权继承遗产。

  选项D正确。《继承法》第13条第2款规定,对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人,分配遗产时,应当予以照顾。本题中,丁是丧失劳动能力的继承人,分配遗产时应当予以照顾。

  28.女青年牛某因在一档电视相亲节目中言词犀利而受到观众关注,一时应者如云。有网民对其发动“人肉搜索”,在相关网站首次披露牛某的曾用名、儿时相片、家庭背景、恋爱史等信息,并有人在网站上捏造牛某曾与某明星有染的情节。关于网民的行为,下列哪些说法是正确的?( )

  A.侵害牛某的姓名权

  B.侵害牛某的肖像权

  C.侵害牛某的隐私权

  D.侵害牛某的名誉权

  【答案】CD

  【考点】人格权侵权

  【解析】选项A错误。《民法通则》第99条第1款规定,公民享有姓名权,有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名,禁止他人干涉、盗用、假冒。据此可知,侵犯姓名权的行为包括干涉、盗用、假冒等。本题中,不存在这些情形,因此,网民的行为并没有侵犯牛某的姓名权。

  选项B错误。《民法通则》第100条规定,公民享有肖像权,未经本人同意,不得以营利为目的使用公民的肖像。据此可知,侵犯公民肖像权必须是以营利为目,本题中,网民并没有营利的目的,因此,不构成对牛某肖像权的侵害。

  选项C正确。隐私权又称个人生活秘密权,是指公民不愿公开或让他人知悉个人私密的权利。本题中,网民收集和公开牛某的私人信息,构成对牛某隐私权的侵害。

  选项D正确。《民通意见》第140条第1款规定,以书面、口头等形式宣扬他人的隐私,或者捏造事实公然丑化他人人格,以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉,造成一定影响的,应当认定为侵害公民名誉权的行为。本题中,网民在网站上捏造牛某曾与某明星有染的情节,属于捏造事实公然丑化他人人格的行为,构成对牛某名誉权的侵害。

  29.张某因病住院,医生手术时误将一肾脏摘除。张某向法院起诉,要求医院赔偿治疗费用和精神损害抚慰金。法院审理期间,张某术后感染医治无效死亡。关于此案,下列哪些说法是正确的?( )

  A.医院侵犯了张某的健康权和生命权

  B.张某继承人有权继承张某的医疗费赔偿请求权

  C.张某继承人有权继承张某的精神损害抚慰金请求权

  D.张某死后其配偶、父母和子女有权另行起诉,请求医院赔偿自己的精神损害

  【答案】ABCD

  【考点】人身损害赔偿

  【解析】选项A正确。健康权是自然人依法享有的保持其自身及其器官以至身体整体的功能安全为内容的人格权。生命权是法律赋予自然人以生命维持和生命安全为内容的权利。本题中,医院医生手术时误将张某一肾脏摘除,侵犯了张某的健康权,后来张某由于感染医治无效死亡,即医院侵犯了其生命权。

  选项B正确。医疗费赔偿请求权是财产性权利,且不是专属于被害人的权利,因此,可以继承。

  选项C正确。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第18条第2款规定,精神损害抚慰金的请求权,不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿,或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。本题中,张某已经就医院赔偿精神损害赔偿金提起了诉讼,因此,张某继承人有权继承张某的精神损害抚慰金请求权。

  选项D正确。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第7条规定,自然人因侵权行为致死,或者自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害,死者的配偶、父母和子女向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,列其配偶、父母和子女为原告;没有配偶、父母和子女的,可以由其他近亲属提起诉讼,列其他近亲属为原告。

  30.甲公司为劳务派遣单位,根据合同约定向乙公司派遣搬运工。搬运工丙脾气暴躁常与人争吵,乙公司要求甲公司更换丙或对其教育管理,甲公司不予理会。一天,乙公司安排丙为顾客丁免费搬运电视机,丙与丁发生激烈争吵故意摔坏电视机。对此,下列哪些说法是错误的?( )

  A.甲公司和乙公司承担连带赔偿责任

  B.甲公司承担赔偿责任,乙公司承担补充责任

  C.甲公司和丙承担连带赔偿责任

  D.丙承担赔偿责任,甲公司承担补充责任

  【答案】ABCD

  【考点】被派遣工作人员造成损害的赔偿责任的承担

  【解析】《侵权责任法》第34条第2款规定,劳务派遣期间,被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任;劳务派遣单位有过错的,承担相应的补充责任。本题中,丙作为被派遣人员在执行工作任务时造成他人损害,由接受劳务派遣的用工单位即乙公司承担侵权责任。乙公司要求甲公司更换丙或对其教育管理,甲公司不予理会,说明劳务派遣单位甲公司也有过错,应当承担相应的补充责任。

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