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2018年国家司法考试备考复习资料五

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  2018年国家司法考试备考复习资料五

  【问题1】代理人和代表人的区别。

  【回复】总结如下:


代理人

代表人

是否有独立的意思表示

代理人有独立的意思表示

代表人实施职务行为时无独立人格

法律关系的结构

代理行为形成三方结构

代表行为形成双方结构

越权行为的效力

无权代理订立的合同属于效力待定的合同(《合同法》第48条)

越权的代表行为所订立的合同原则有效

是否需要授权行为

代理行为需要授权行为

代表行为无须授权

  【问题2】一人公司的设置须要注意的方面包括哪些?

  【回复】一人公司的设置限制

  (1)投资人的限制(适宜原则)

  一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。

  (2)组织机构(书面原则)

  不设股东会。股东作出决定时,应采用书面形式,并由股东签名后置备于公司。

  (3)强制审计(第三人核算原则)

  在会计年度终了时编制财务会计报告,并经会计师事务所审计。

  (4)人格混同推定(推定原则)

  股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产,应对公司债务承担连带责任。

  【问题3】刑事诉讼中回避的适用规则

  【回复】回避的决定主体:

  1.院长决定:审判人员、法院书记员、翻译人员、鉴定人的回避;

  2.检察长决定:检察人员、检察院书记员以及检察院聘请或指派的鉴定人、翻译人员的回避;

  3.侦查机关负责人决定:侦查人员以及由其指派聘请的翻译人员、鉴定人的回避;

  4.机关决定:审判委员会决定院长的回避;检察委员会决定检察长和侦查机关负责人的回避。

  书记员、翻译人员和鉴定人员的回避,一般应按照不同的诉讼阶段分别由公安机关负责人、检察长和法院院长决定。因为在侦查阶段、起诉阶段和审判阶段都有可能出现书记员、翻译人员和鉴定人,因此,他们的回避要看是在哪个阶段,由哪个机关委托或者指派,来确定由哪个机关的负责人来决定其回避。

  公安机关负责人的回避由同级检察院的检察委员会来决定,原因在于公安机关负责人之上没有类似检察长之上的检察委员会的设置,且在刑事诉讼中,公安机关行使的是司法职权,由作为司法机关的检察院的检察委员会审查监督并无不妥。

  【问题4】搭便车过程中出现事故致使搭乘人受伤的,是否属于侵权?为什么?

  【回复】搭便车过程中出现事故致使搭乘人受伤的不构成侵权。搭便车中驾驶人与搭乘人属于好意施惠关系,因此二者是不存在客运合同关系的。搭便车的过程当中出现事故,致使搭乘人受伤,如果驾驶人不存在过错的话,则驾驶人不承担赔偿责任。

  【问题5】根据最新《民法总则》的规定,关于撤销权行使的除斥期间的调整。

  【回复】调整如下:

行使期限

一般

1年;主观标准

重大误解

3个月;主观标准

胁迫

胁迫行为终止之日起1年

消灭

放弃

当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权的

5年

当事人自民事法律行为发生之日起5年内没有行使撤销权的

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