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2017司法考试二卷复习资料:行政强制执行

 

  本文“2017司法考试二卷复习资料:行政强制执行”由出国留学网司法考试网整理而出,希望能帮到你!

  一、行政强制执行的概念

  行政强制执行是适用强制措施事先行政法义务的国家执行制度。当公民、法人和其他组织没有及时充分的履行行政法上的义务,国家机关有权依法采取强制措施,迫使其履行义务或达到义务履行的同一状态。我国实行以行政机关申请人民法院实施为主,由行政机关依法律法规授权独立实施为辅的制度。

  二、行政强制执行的原则

  1、先动员后强制的原则。在强制执行前,行政机关应当进行督促教育,动员义务人自己履行。当事人履行了行政法义务的,就不再实施行政强制执行。

  2、优先选择轻微方式的原则。如果由两个以上强制措施可以选择时,行政机关不得首先使用最严厉的措施,而应当遵循由弱到强的适用顺序。

  三、行政强制执行的种类

  行政强制执行分为间接执行和直接执行。间接强制包括代执行和执行罚。

  1、代执行是指义务人逾期不履行行政法义务,由他人代为履行或者委托第三人代为履行,向义务人征收代履行费用的强制执行制度。代履行主要适用于该行政法 义务属于可以由他人代替履行的作为义务,例如排除障碍,强制拆除等。对于不能够由他人替代的义务和不作为义务,特别时与人身有关的义务,不能适用代履行。

  2、执行罚,是指义务人逾期不履行行政法义务,有行政机关迫使义务人交纳强制金以促使其履行义务的强制行政制度。执行罚主要适用于当 事人不履行不作为义务,不可由他人替代的义务。执行罚不同于行政处罚中的罚款。行政罚款时对过去已经发生的行政违法行为的制裁和惩罚,执行罚是促使当事人 履行应当履行尚未履行的行政法义务的手段。

  3、直接强制是行政机关直接对义务人的人身或者财产采取强制措施,以事先行政法义务的制 度。涉及人身自由和适用武器的直接强制,应当由执行警察职能的法定机关实施,涉及财产的主要有强制划拨存款,强制扣押财产,强制收缴财物和强制拆除建筑物 等,执行权限由法律、法规分别情况 作出规定。

  四、义务履行的监督和执行保全

  在决定实施强制执行之前,行政主管机关应当充分行使监督检查权,以确定义务履行状况,及其法律性质,为确定实施行政强制执行提供必要根据。如果发现义务 人在义务履行期限到来前可能隐藏、转移、变卖、毁损强制执行标的物或以其他方法规避履行义务的,行政机关可以责令义务人提供担保,或者采取扣押、查封财 产、暂停支付等保全措施。

  五、行政强制执行的告诫和决定

  行政机关实施强制执行,应当作出正式强制执行决定。

  1、告诫。在作出正式决定以前,如果义务人在义务履行期限到来前尚未履行义务。行政机关准备实施行政强制措施前必须首先向义务人发出告诫,要求其自行履 行义务,并使其了解可能采取的强制措施的内容和后果。告诫应当以书面形式载明以下内容,并送达当事人:当事人个人或者单位情况;明确的履行期限。期限的规 定应当达到当事人自行履行义务所需要的合理时间;明确的强制执行措施和执行方式;涉及金钱给付的,应当明确给付的金额;不履行义务的法律责任;当事人依法 享有的程序权利,当事人收到告诫后有权进行陈...

2017司法考试二卷复习资料:行政复议第三人

 

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  行政复议第三人,是指因与被申请的具体行政行为有利害关系,通过申请或者复议机构通知,参加到复议中的除申请人和被申请人以外的公民、法人或者 其他组织。第三人在行政复议中具有独立的法律地位。它与申请人和被申请人不同,其参加行政复议是为了维护自己的合法权益,在行政复议中不依附于申请人或被 申请人,享有与申请人基本相同的复议权利。如,第三人可以委托1至2名代理人参加行政复议,可以查阅被申请人提出的书面答复、作出具体行政行为的证据、依 据和其他有关材料。关于第三人参加复议,《行政复议法实施条例》第九条规定:行政复议期间,行政复议机构认为申请人以外的公民、法人或者其他组织与被审查 的具体行政行为有利害关系的,可以通知其作为第三人参加行政复议。行政复议期间,申请人以外的公民、法人或者其他组织与被审查的具体行政行为 有利害关系的,可以向行政复议机构申请作为第三人参加行政复议。第三人不参加行政复议,不影响行政复议案件的审理。

  从法律、法规的规定和行政复议的实践看,行政复议中的第三人通常包括以下几种情况:

  1.治安行政处罚案件中的被处罚人或者权益受被处罚人侵害的人。在行政复议中,如果被处罚人提起行政复议,则受害人为第三人。

  2.行政处罚案件中的共同被处罚人。在有共同被处罚人的行政处罚案件中,一部分被处罚人提起行政复议的,另一部分被处罚人则为第三人。

  3.产品质量处罚案件中的生产者。在食品卫生、药品管理等处罚案件中,因产品质量受到处罚时,若销售者为行政复议申请人,通常生产者即为第三人。

  4.行政裁决、行政确权复议案件中的一方当事人。民事纠纷中的一方当事人,不服行政裁决、行政确权决定,提起行政复议的,另一方当事人为第三人。

  5.两个或两个以上行政机关基于同一事实,针对同一行政相对人各自作出互相矛盾的具体行政行为,行政相对人申请复议,作出具体行政行为的另一个行政机关可以作为第三人。

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2017年司法考试二卷复习资料:提供证据的要求

 

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  一、当事人向人民法院提供书证的,应当符合下列要求:

  (一)提供书证的原件,原本、正本和副本均属于书证的原件。提供原件确有困难的,可以提供与原件核对无误的复印件、照片、节录本;

  (二)提供由有关部门保管的书证原件的复制件、影印件或者抄录件的,应当注明出处,经该部门核对无异后加盖其印章;

  (三)提供报表、图纸、会计帐册、专业技术资料、科技文献等书证的,应当附有说明材料;

  (四)被告提供的被诉具体行政行为所依据的询问、陈述、谈话类笔录,应当有行政执法人员、被询问人、陈述人、谈话人签名或者盖章。

  当事人向人民法院提供外文书证,应当附有有具有翻译资质的机构翻译或者其他翻译准确的中文译本,并由翻译机构盖章或者翻译人员签名。

  二、当事人向人民法院提供物证的,应当符合下列要求:(一)提供原物。提供原物确有困难的,可以提供与原物核对无误的复制件或者证明该物证的照片、录像等其他证据;(二)原物为数量较多的种类物的,提供其中的一部分。

  三、当事人向人民法院提供计算机数据或者录音、录像等视听资料的,应当符合下列要求:(一)提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的,可以提供复制件;(二)注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象等;(三)声音资料应当附有该声音内容的文字记录。

  四、当事人向人民法院提供证人证言的,应当符合下列要求:(一)写明证人的姓名、年龄、性别、职业、住址等基本情况;(二)有证人的签名,不能签名的,应当以盖章等方式证明;(三)注明出具日期;(四)附有居民身份证复印件等证明证人身份的文件。

  五、被告向人民法院提供的在行政程序中采用的鉴定结论,应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明,并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。通过分析获得的鉴定结论,应当说明分析过程。

  六、被告向人民法院提供的现场笔录,应当载明时间、地点和事件等内容,并由执法人员和当事人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的,应当注明原因。有其他人在现场的,可由其他人签名。法律、法规和 规章对现场笔录的制作形式另有规定的,从其规定。当事人向人民法院提供的在中华人民共和国领域外形成的证据,应当说明来源,经所在国公证机关证明,并经中 华人民共和国驻该国使领馆认证,或者履行中华人民共和国与证据所在国订立的有关条约中规定的证明手续。法律|敎育网当事人提供的在中华人民共和国香港特别 行政区、澳门特别行政区和台湾地区内形成的证据,应当具有按照有关规定办理的证明手续。

  证据涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的,提 供人应当作出明确标注,并向法庭说明,法庭予以审查确认。当事人应当对其提交的证据材料分类编号,对证据材料的来源、证明对象和内容作简要说明,签名或者 盖章,注明提交日期。人民法院收到当事人提交的证据材料,应当出具收据,注明证据的名称、份数、页数、件数、种类等以及收到的时间,由经办人员签名或者盖 章。

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2017年司法考试二卷复习资料:设定权制度

 

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  行政许可的设定权,是指哪一级国家机关有权设定行政许可、以何种形式设定行政许可、设定行政许可有哪些限制以及设定行政许可需要遵循哪些规则。它属于立法行为的范畴。这是行政许可法需要解决的又一个重要问题。经过反复研究论证,行政许可法对此从四个方面作了规定:

  第一,行政许可的设定主体,就是有权设定行政许可的国家机关。行政许可法规定,全国人大及其常委会,国务院,省、自治区、直辖市人大及其常委会,省、自治区、直辖市人民政府,依照行政许可法规定的权限可以设定行政许可。其他国家机关,包括国务院部门,一律无权设定行政许可。

  第二,行政许可的设定形式,就是什么样的规范性文件才能设定行政许可。行政许可法规定,法律,行政法规,国务院的决定,地方性法规,省、自治区、直辖市人民政府规章,在行政许可法规定的权限范围内可以设定行政许可;其他规范性文件,包括国务院部门规章,一律不得设定行政许可。

  第三,行政许可设定权限。行政许可法对设定行政许可的权限作了三个方面的规定:

  一是,凡行政许可法规定可以设定行政许可的事项,法律都可以设定行政许可。

  二是,对可以设定行政许可的事项,尚未制定法律的,行政法规可以设定行政许可。必要时,国务院可以通过发布决定的方式设定行政许可,实施后,除临时性行政许可事项外,应当及时提请全国人大及其常委会制定法律,或者自行制定行政法规。

  三是,对于可以设定行政许可的事项,尚未制定法律、行政法规的,地方性法规可以设定行政许可;尚未制定法律、行政法规和地方性法规,因行政管理需要,确 需立即实施行政许可的,省、自治区、直辖市人民政府可以设定临时性的行政许可。临时性行政许可实施满一年需要继续实施的,应当提请本级人大及其常委会制定 地方性法规。但是,地方性法规、地方政府规章不得设定应当由国家统一确定的有关公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可,不得设定企业或者其他组织 的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可,不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务,不得限制其他地区的商品进入本地区市 场。

  第四,设定行政许可应当遵循的规则。为了提高设定行政许可的合理性、可行性,行政许可法规定设定行政许可必须遵循下列规则:

  一是,设定行政许可,应当明确规定行政许可的实施机关、条件、程序、期限;

  二是,起草法律草案、法规草案和省级人民政府规章草案,拟设定行政许可的,起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见,并向制定机关说明设定该行政许可的必要性、对经济和社会可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况;

  三是,行政许可的设定机关应当定期对其设定的行政许可进行评价,对于随着形势的发展不再需要实施行政许可的,应当对设定该行政许可的规定及时予以修改或 者废止。实施行政许可的主体。行政许可作为一项重要的行政权力,原则上只能由行政机关实施。因此,行政许可法规定,行政许可由具有行政许可权的行政机关在 其法定职权范围内实施。同时,从我国目前的实际情况出发,行政许可法又作了两点补充性规定。一是法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织,在法定授权 范围内,以自己的名义实施行政许可;二是行政机关在其职权范围内,依照法律、法规、规章的规定,可以委托其他行政机...

2017司法考试二卷复习资料:搜查

 

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  (一)搜查的概念

  搜查,是指侦查人员对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者罪证的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜索、检查的一种侦查行为。 搜查是一种强制性的侦查措施,是侦查机关同犯罪作斗争的重要手段。它对于及时收集犯罪证据,揭露和证实犯罪,查获犯罪嫌疑人,打击和制止犯罪,保证侦查和审判的顺利进行,有着十分重要的意义。

  (二)搜查的程序和要求

  搜查直接关系到公民的人身自由和住宅不受侵犯的权利。我国宪法明确规定,禁止非法搜查公民的身体和住宅。因此,搜查必须严格依照法律规定的程序进行。

  1.搜查只能由公安机关或者人民检察院的侦查人员进行,其他任何机关、单位和个人都无权对公民人身和住宅进行搜查。搜查的对象,可以是犯罪嫌疑人,也可以是其他可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人;可以对人身进行,也可以对被搜查人的住处、物品和其他有关场所进行。搜查的日的是发现和收集有关犯罪的证据,查获隐藏的犯罪嫌疑人。因此,不能为了其他目的而滥用搜查措施。

  2.根据刑事诉讼法第135条的规定,任何单位和个人,有义务按照公安机关和人民检察院的要求,交出可以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的物证、书证、视听资料等证据。

  3.搜查时,必须向被搜查人出示搜查证,否则,被搜查人有权拒绝搜查。公安机关的搜查证,要由县级以上公安机关负责人签发。人民检察院的搜查证,要由检察长签发。但是侦查人员“在执行逮捕、拘留的时候,遇有紧急情况,不另用搜查证也可以进行搜查”。这里所说的紧急情况,在侦查实践中是指:(1)身带行凶、自杀器具的;(2)可能隐藏爆炸、剧毒等危险物品的;(3)可能毁弃、转移犯罪证据的;(4)可能隐匿其他犯罪嫌疑人的。在这些紧急情况下,来不及办理搜查的审批手续,所以,允许以拘留证、逮捕证进行搜查。独角兽网校

  4.搜查的时候,应当有被搜查人或者他的家属、邻居或者其他见证人在场。

  5.搜查妇女的身体,应当由女工作人员进行。搜查时,不得无故损坏被搜查人的财物。对搜查中发现的与案件无关的个人私生活情况,不得泄露。

  6.搜查的情况应当写成笔录,由侦查人员和被搜查人或者他的家属、邻居或者其他见证人签名或者盖章。如果被搜查人或者他的家属在逃或者拒绝签名、盖章,应当在笔录上注明。

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司法考试二卷复习资料:犯罪和刑事责任

 

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  犯罪和刑事责任

  第十三条 【犯罪概念】一切危害国家主权、领土完整和安全,分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度,破坏社会秩序和经济秩序,侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。

  第十四条 【故意犯罪】明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。中国刑事辩护网提供

  故意犯罪,应当负刑事责任。

  第十五条 【过失犯罪】应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,以致发生这种结果的,是过失犯罪。

  过失犯罪,法律有规定的才负刑事责任。

  第十六条 【不可抗力和意外事件】行为在客观上虽然造成了损害结果,但是不是出于故意或者过失,而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的,不是犯罪。

  第十七条 【刑事责任年龄】已满十六周岁的人犯罪,应当负刑事责任。

  已满十四周岁不满十六周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的,应当负刑事责任。

  已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪,应当从轻或者减轻处罚。

  因不满十六周岁不予刑事处罚的,责令他的家长或者监护人加以管教;在必要的时候,也可以由政府收容教养。

  已满七十五周岁的人故意犯罪的,可以从轻或者减轻处罚;过失犯罪的,应当从轻或者减轻处罚。

  第十八条 【特殊人员的刑事责任能力】精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果,经法定程序鉴定确认的,不负刑事责任,但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗;在必要的时候,由政府强制医疗。

  间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪,应当负刑事责任。

  尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的,应当负刑事责任,但是可以从轻或者减轻处罚。

  醉酒的人犯罪,应当负刑事责任。

  第十九条 【又聋又哑的人或盲人犯罪的刑事责任】又聋又哑的人或者盲人犯罪,可以从轻、减轻或者免除处罚。

  第二十条 【正当防卫】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。

  正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。

  对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。

  第二十一条 【紧急避险】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已采取的紧急避险行为,造成损害的,不负刑事责任。

  紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的,应当负刑事责任,但是应...

2017年司法考试卷二复习资料:污染环境罪

 

  司法考试的备考过程中充满着枯燥乏味的法律知识,每一位考生都承受着沉重的压力,出国留学网司法考试栏目为大家分享“2017年司法考试卷二复习资料:污染环境罪”,希望能对广大考生有所帮助。想了解更多关于司法考试的讯息,请继续关注我们网站的更新。

  本罪是指违反国家规定,排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质,严重污染环境的行为。本罪为结果犯,只有严重污染环境的,才构成本罪。倾倒、堆放、处置行为构成污染环境罪的同时,触犯投放危险物质罪等犯罪的,依照处罚较重的犯罪定罪处罚。明知他人无经营许可证或者超出经营许可范围,向其提供或者委托其收集、贮存、利用、处置危险废物,严重污染环境的,以污染环境罪的共同犯罪论处。犯本罪的,根据刑法第338条与第346条的规定处罚。

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2017司法考试卷二复习资料:渎职罪

 

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  1.玩忽职守行为造成的重大损失当时没有发生,而是玩忽职守行为之后一定时间发生的,应从危害结果发生之日起计算玩忽职守罪的追诉期限。(隔时)

  2.在徇私枉法过程中,利用职权毁灭、伪造证据,应按牵连犯的处罚原则,择一重罪处罚。

  3.司法工作人员贪赃而枉法裁判,犯徇私枉法罪和民事、行政枉法裁判罪和受贿罪的,应择一重罪定罪判刑,不实行数罪并罚。

  受贿又枉法仲裁的,数罪并罚。

  4.行为人没有利用职务便利或职权,而是利用自己熟悉监所地理环境等条件,帮助犯罪嫌疑人、被告人、罪犯脱逃的,应以脱逃的共犯论处,而不能以私放在押人员罪。

  5.司法工作人员私放在押人员时,被释放的在押人员原则上构成脱逃,而不是私放在押人员罪的共犯。

  司法工作人员利用职务上的便利,徇私枉法,对明知是有罪的人而故意包庇不使他人受追诉或者故意宣告无罪,致使罪犯被放走的,应认定为徇私枉法罪。

  6.徇私型渎职犯罪中,如果被告人同时符合受贿罪与相应徇私型渎职犯罪的构成,且刑法无特别规定的,应按数罪并罚的原则处理。

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2017司法考试卷二复习资料:有期徒刑

 

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  第四十五条 有期徒刑的期限,除本法第五十条、第六十九条规定外,为六个月以上十五年以下。

  第四十六条 被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,在监狱或者其他执行场所执行;凡有劳动能力的,都应当参加劳动,接受教育和改造。

  第四十七条 有期徒刑的刑期,从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日。

  首先,有期徒刑剥夺犯罪人的自由。

  其次,有期徒刑具有一定期限。根据刑法第45条、第47条与第69条的规定,有期徒刑的期限为6个月以上15年以下;但是,有两种情况例外:

  第一,根据刑法第50条,修正案(八)第4条的规定,判处死刑缓期执行的,在死刑缓期执行期间,如果确有重大立功表现,2年期满以后可减为25年有期徒刑。

  第二,根据刑法第69条,修正案(八)第10条的规定,数罪并罚时,有期徒刑总和刑期不满35年的,最高不超过20年;总和刑期在35年以上的,最高不能超过25年。

  最后,有期徒刑的基本内容是对犯罪人实行劳动改造。

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2017年司法考试卷二复习资料:牵连犯

 

  司法考试的备考过程中充满着枯燥乏味的法律知识,每一位考生都承受着沉重的压力,出国留学网司法考试栏目为大家分享“2017年司法考试卷二复习资料:牵连犯”,希望能对广大考生有所帮助。想了解更多关于司法考试的讯息,请继续关注我们网站的更新。

  牵连犯,是指犯罪的手段行为或结果行为,与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的情况。其特征为:(1)以实施一个犯罪为目的,如为了诈骗而伪造证件等;(2)必须是其手段行为或结果行为又触犯了其他罪名;(3)数行为之间存在手段行为与目的行为、原因行为与结果行为的牵连关系。

  牵连犯的认定中最重要的问题就是牵连关系的认定。

  (一)传统理论的观点。既要求客观上存在牵连关系,还要求主观上也具有牵连关系;否则不成立牵连犯,例如一年前甲为了狩猎盗窃枪支,一年后为了抢劫银行使用该枪支的,不成立牵连犯。

  (二)司法考试的观点。不仅要求在客观上、主观上能认定牵连关系,而且这种关系在社会生活中还必须具有通常性:从经验法则上判断,具有牵连关系的两个行为具有极高的并发性,即主张类型性的牵连关系。否则,不成立牵连犯。

  例如,非法侵入住宅杀人的,成立牵连犯;但非法盗窃枪支后杀人的,不认定为牵连犯(虽然枪支经常用于杀人,但盗窃枪支并不是杀人的通常手段行为)

  再如,伪造武装部队公文、证件、印章冒充军人招摇撞骗的,可以认定为牵连犯;但盗窃军车后冒充军人招摇撞骗的,不应认定为牵连犯。

  又如(2010年卷二第19题)甲承租乙的房屋后,伪造身份证与房产证交与中介公司,中介公司不知有假,为其售房给不知情的丙,甲获款300万元。在本案中,甲是诈骗罪、伪造居民身份证罪与伪造国家机关证件罪的正犯,其中伪造居民身份证罪、伪造国家机关证件罪与诈骗罪之间具有牵连关系,所以对甲的行为应以诈骗罪从重处罚。

  又如(2005年试卷二第17题)甲在一豪宅院外将一个正在玩耍的男孩(3岁)骗走,意图勒索钱财,但孩子说不清自己家里的联系方式,无法进行勒索。甲怕时间长了被发现,于是将孩子带到异地以4000元卖掉。尽管甲的绑架行为与拐卖行为之间在客观上存在手段、目的关系,但在主观上不具有牵连关系,更不具有类型性的牵连关系,对甲应当以绑架罪与拐卖儿童罪并罚。

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