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08-05
2016司考国际法电子版教材：战争与武装冲突法
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第八章 战争与武装冲突法
第一节概述
一、国际法上战争的概念
国际法上的战争主要是指，两个或两个以上的国家，使用武力引起的敌对或武装冲突及由此引起的法律状态。国际法意义上的战争具有以下一些特定的含义：
1.战争主要是国家之间进行的行为和状态，也包括国际法其他主体之间所进行的武装冲突和相关状态。特别是“二战”以后，战争法的多数规则被认为应当适用于反对殖民主义的武装斗争中。另外被国际法承认为叛乱团体或交战团体的组织从事的武装斗争行为，也被认为适用战争法的某些相关规则。
2.战争一般以存在武装冲突的事实为突出的表现，但并非所有的武装冲突都是国际法上的战争;也不是所有国际法上的战争都必然以存在实际的武装冲突的事实为前提。
(1)作为战争的武装冲突，通常是具有一定规模、持续一定时间、波及范围较广的武装冲突。但作为国际法上的战争，不仅是这种敌对行为的事实，更主要的是一种法律状态。它依一定的程序开始，并产生相应的法律后果。
(2)确定国际法上战争状态的存在，交战各方是否存在“交战意思”是决定性因素。所谓“交战意思”，是指敌对的双方或一方认定已经或将要发生的敌对或冲突为战争状态。同时，当这种敌对或冲突影响到第三国的权益时，第三国的判断或态度，如宣布战时中立等，也是认定这种冲突是否构成战争的重要因素。
(3)作为一种法律状态的战争，可能并没有实际的武装争斗发生。例如，在第一次和第二次世界大战中，都有一些国家虽已宣战但始终没有参加实际武装敌对行为。它们也被承认为交战国，其处于国际法中的战争状态。
二、战争与武装冲突法体系
战争法是调整交战国之间，交战国与中立国和其他非交战国之间的关系以及规范战争中交战方行为的规则和制度的总体。战争法是国际法的一个独特而重要的部分。可以认为，整个国际法体系是由战争法与平时法两部分组成的。战争法规则中许多是古老的国际习惯法规则。国际社会对战争法进行的官方大规模编纂开始于18世纪中叶，目前已编纂完成了几十个条约。这些条约和习惯规则，构成了当代战争法体系的框架。
战争法的目的和作用在于保护中立国、非交战国和交战国的合法权益，保护平民，并使交战人员和战争受难者免遭不必要的和非法的伤害。虽然当代国际法已宣布使用武力推行国家政策为非法，即废除了国家的所谓“战争权”。但由于迄今为止，在人类社会中，战争现象仍然客观存在，所以，战争法仍具有其重要的实际意义和作用。
1.传统的战争法可以分为两个部分：第一部分是关于战争的开始和结束，以及在此期间交战国之间、交战国与中立国或非交战国之间法律关系的原则、规则和规...
08-05
司考(卷一)国际法辅导教材：国际争端的和平解决
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第七章 国际争端的和平解决
第一节 国际争端与解决方法
一、国际争端的特点和类型
国际法上的国际争端或国际纠纷，主要是指国家之间在国际关系或交往中产生的利益矛盾、权利对立或行为冲突。它的特点是：第一，争端的主体主要是国家，争端涉及的利益或权利往往重大。第二，争端往往包括多种因素，情况复杂。国际社会不存在超国家的裁决机构，国家在解决争端中仍起决定作用。第三，争端解决受各种政治力量的制约和影响。
一般地，将国际争端分为三种典型：
1.政治性争端。是指直接涉及当事国主权独立等重大政治利益的争端。对这类争端，国际法不能或尚未形成确切或具体的权利义务规则，很难用法律方法解决。这种争端也称为“不可法律裁判”的争端。比如富国与穷国间的经济矛盾、不同政治制度之间的矛盾、宗教间的矛盾，都是较典型的政治性或不可裁判性争端。
2.法律性争端。指所涉事项上当事国的要求是以国际法作为依据提出，这种争端也称为“可法律裁判”的争端。
3.事实性争端。指国家间对某种情况或事项的事实真相发生争执的争端。需要的是对事实本身的澄清，而不是对其是非曲直作出判定。
上述分类只具有相对意义，主要作用在于采取不同的解决方法。实践中，许多争端往往是这三种典型的混合。
二、解决国际争端的传统方式
传统国际法将解决国际争端的方法分为强制性和非强制性两种。
(一)强制方法
强制方法是指争端一方为使他方同意其所要求的对争端的解决和处理，而单方面采用的带有某些强制性的措施和方法。这些措施包括战争与非战争的武装行为，平时封锁、干涉反报和报复等。
1.现代国际法确立了和平解决国际争端的基本原则，使用战争或武力解决争端是被禁止的。武力只能在符合《联合国宪章》的条件下才能运用。因此，战争不再成为解决争端的合法方式。
2.平时封锁是指和平时期一国的海军对另一国的海岸进行封锁，禁止有关船只的出入。现在，平时封锁只能作为由安理会决定的，维持或恢复国际和平与安全所必要时采取的一种措施，而不能是一种国家解决争端采用的合法方式。
3.干涉是指第三方擅自或片面介人其他国家间的争端，并强迫按照干涉国的方式解决争端。这种方式在现代国际法中，也不能被认为是合法的。
4.反报是指一国对于他国的不礼貌、不友好但不违法的行为，采取相同或相似的不礼貌、不友好但不违法的行为予以回报。如一国对于本国公民或侨民在他国受到的不公平或歧视性待遇进行反报，一国在贸易、航运、关税等问题上在他国遭到不平等待遇的反报，一国对其外交官被驻在国驱逐的反报等。
5.报复是一国对于他国的国...
08-05
2016司法考试国际法辅导教材：条约法(电子版)
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第六章 条约法
第一节 概述
一、条约的定义和特征
条约，按照1969年《维也纳条约法公约》的定义，是指“国家间所缔结而以国际法为准之国际书面协定，不论其载于一项单独文书或两项以上相互有关之文书内，亦不论其特定名称为何”。1986年《国家与国际组织间以及国际组织间的维也纳条约法公约》，把条约主体和相关规则扩展到了政府间的国际组织。
关于条约的规则许多是国际习惯法规则。《维也纳条约法公约》对条约规则的主要内容进行了编纂和发展，成为有关条约规则的基本的成文法律依据。对于公约未予规定的问题，仍继续适用国际习惯法规则。
条约具有以下主要的特征：
1.条约在国际法主体间缔结。条约必须是国际法主体之间缔结的，即缔约者必须具备国际法主体资格。一方不是国际法主体所签订的协议，或非国际法主体间签订的协议都不是条约。目前，条约主要是国家间缔结的。正在争取独立的民族以及政府间国际组织，在一定的范围内是国际法的主体，它们之间以及它们与国家之间缔结的协议现在也被作为条约。自然人和法人与国家或其他国际法主体之间签订的协议，无论内容或性质多么重要都不是国际条约。同时条约是国际法主体间签订的，条约的缔约主体至少有两个，一个国家的单方面行为不能构成条约，例如一国发表的声明、宣告等不是条约。
2.条约具有法律拘束力。条约规定了国际法主体间相互关系中国际法上的权利义务，具有法律拘束力。有些国际法主体间的国际文件，是对它们共同关心的国际问题表示共同的态度或政策，并无意就具体事项规定相互的国际法上的权利义务，或者在制定文件时即表示不认为该文件具有法律拘束力，这样的国际文书不是国际条约，尽管这类文件在国际关系上可能具有重大的政治意义，或具有道义上的力量。
3.条约以国际法为准。条约的缔结程序和内容必须符合国际法的规则并且以国际法加以规范。同时条约中所规定的权利义务，应是国际法上的权利义务。
4.条约的形式主要是书面的。虽然《维也纳条约法公约》以规范书面条约为出发点，将适用于该公约的条约定义为书面形式。但其并不排除其他形式条约的存在和有效性。实践中，口头条约在历史上和现代都有，并木因其非书面的形式而影响其法律效力。但是，由于口头条约不易证明，容易引起国际争端，因此，现代的绝大多数条约均采用书面的形式。基于这个现实，《维也纳条约法公约》仅对书面条约作出了规范。
5.条约的名称在国际法上没有统一的用法。条约名称取决于缔约国的选择。因此，条约一词有广义和狭义两种用法：广义的条约泛指国际法主体间缔结的一切规定它们相互间国际法上权利义务的国际文书。狭义的条约仅指以条约为名称的那种国际协定。条约法中的条约是指广义的条约。常用的条约名称包括：公约、盟约、条约、宪章、专约、协约、议定书、最后文件、宣言...
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2016司法考试卷一国际法辅导教材：国际法上的个人
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第四章 国际法上的个人
第一节 国籍
一、国籍的概念
国籍是指一个人属于某一个国家的公民或国民的法律资格。国籍在个人与国家之间建立了一种稳定的法律联系。基于这种联系，国家和个人之间存在一系列的权利义务关系。国家基于此联系对个人进行有关的管辖和保护，个人基于这种联系对国家享有特定的权利并承担相应的义务。
拥有一国国籍的人，称为该国的公民或国民，因此国籍也称为公民资格。有些国家的国内法对公民或国民作出某些区分，规定其在国内法中权利地位有所差别，但由于他们都拥有该国国籍，国际法对此并不加以区别而都将其作为该国人。
位于一国境内并拥有该国国籍的人，称为本国人;位于一国境内没有该国国籍但拥有其他国家国籍的人为外国人;在一国境内而没有任何国家国籍的人为无国籍人，一般情况下这部分人很少，因此一般国家在管理时，往往也将他们包括在广义的外国人中。
给予哪些人国籍，即认定哪些人是其公民，是国家自身的权利。国家对此一般通过有关的国内法作出规定。但是，由于各国法律规定不同，会出现国籍冲突的问题，需要国家间合作通过国际法加以调整。
有些法律文件中，出现了法人国籍、船舶国籍、航空器国籍等用语，这是一种借代用法。法人和物的国籍在其含义及取得方式上与这里所说的国籍都是不相同的，法人或物的国籍只是与自然人国籍的某个方面属性的类比或类推说法。
二、国籍的取得与丧失
(一)国籍的取得
国籍的取得是一个人获得某一特定国家的公民或国民的资格。根据各国国籍立法及相关条约实践，国籍的取得方式可以分为两类：因出生取得和因加入取得。
1.因出生取得。因出生而取得国籍称为原始国籍，它是最基本的国籍获得方式。在因出生取得国籍方面，各国的立法中采取的原则有血统主义、出生地主义和混合制原则三种。
(1)血统主义是指一个人出生时获得国籍仅取决于其父母的国籍，而不问其出生在何地。血统主义又分为仅以父亲国籍决定的单系血统主义和双亲任一方国籍决定的双系血统主义。出于男女平等的原则，目前采用血统主义时，倾向于采用双系血统主义。
(2)出生地主义是指一个人出生时获得国籍仅取决于其出生地，而不管其父母国籍情况如何。
(3)混合制原则是指由出生获得国籍时，兼采血统主义和出生地主义。混合制又可分为血统主义为主、出生地主义为主和均衡两者三种实践。目前世界上绝大多数国家在国籍立法中采用混合制原则。
2.因加人取得。因加入取得国籍是指由于本人意愿或某种事实，根据一国国籍法的规定而获得该国的国籍。这种国籍也称为继有国籍或转承国籍。因加入取得国籍又可以分为两种情况，自愿申请入籍和由于一些法律事实发生而引起获得国籍的法律...
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2016司法考试(卷一)国际法辅导教材：导论(电子版)
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第一章 导论
第一节 国际法的概念、渊源和基本原则
一、国际法的概念和特征
(一)国际法的概念
国际法( International Law)是一个与国内法相对应的法律体系。它是国家间交往中形成的，以国家间协议制定的，主要是调整国家之间关系的，有拘束力的原则、规则和制度的总体。国际法与国内法二者共同构成了当代人类社会完整的法律秩序。
“国际法”一词准确地反映出该法律体系的所覆盖的基本内容和基本特点，该词由英国法学家边沁最早运用，后被广泛采用，今天已为国际社会(包括联合国及各国际组织)所通用。有人使用“国际公法”( Public Intemational Law) 一词来称呼这一法律体系(其传人中国早期，也被称为“公法”)，强调的也是其调整国家(政府)与国家(政府)间关系的这种特征。此处“公”的含义与当代有些学者在国内法研究时所使用的“公法”一词中“公”的含义或范围有所不同。从法律体系上看，国际法体系是与整个国内法体系相对应的，而不是与“国际私法”或“国际经济法”等词所指代的内容相对应或相并列。后者往往可以是在某个领域的国内法规则与国际法规则的集合体，且在性质、范畴等方面还存在不同理解和争论(见后国际私法、国际经济法编)。
国际法是国际关系发展的产物。它要求既有“国”(主权独立国家)，又有“际”(国家间的交往)，才能存在和发展。古代社会虽然有一些关于条约、使节等方面的规则和制度的雏形，但它们是零星的、小范围的和萌芽性的。关键问题就在于那时或者“有际无国”(交往的实体不是真正独立的主权国家，比如中国春秋战国时代的诸侯国);或者是“有国无际”(国家间受制于环境，缺乏稳定、持续交往，比如波斯帝国、罗马帝国与中国之间)。因此没有近代意义上的国际法体系存在。1643～1648年结束欧洲30年战争的威斯特伐利亚和会召开和《威斯特伐利亚和约》的诞生，标志着近代主权独立国家体系的出现，成为近代国际关系的起点;同时它确认了国家主权、主权平等的根本原则，也标志着近代国际法的开始。同一时期，荷兰人格劳秀斯发表了《战争与和平法》(1625年)等一系列著作，首次从理论上对国际法的规则和基本问题进行了系统全面的论述，并努力使国际法从神学的桎梏中解放出来。这些著作对威斯特伐利亚和会及其之后的各国交往活动产生了积极影响，为近代国际法学奠定了基础。格劳秀斯因而被称为“近代国际法学之父”。
近代国际法自诞生后的200余年间，主要在欧洲基督教国家之间适用，并且随着欧洲国际关系的演变而发展。在经历了西方资产阶级革命、西方殖民主义扩张、俄国十月革命和两次世界大战后，规则体系不断充实完善，方向日益文明进步，并且逐步由欧洲走向了世界。
第二次世界大战结束和联合国成立之后，国际法得到了最重要的发展。以《联合国宪章》为核心的一整套国际法规则体系，逐渐成为整个国际社会的行为规则，...
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