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2017司法考试《商法》知识点:挂失止付

 

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  票据占有人在丧失票据占有时,为防止损害,保护权利,通知票据上的付款人,请求其停止票据支付的行为。

  一种临时补救措施。

  (1)提起人:失票人

  票据丧失,失票人可以及时通知票据的付款人挂失止付,但是,未记载付款人或者无法确定付款人及其代理付款人的票据除外。

  (2)相对人:付款人

  (3)效力:付款人暂停票据付款(12日)

  收到挂失止付通知的付款人,应暂停支付。失票人应当在通知挂失止付后3日内,也可以在票据丧失后,依法向人民法院申请公示催告,或者向人民法院提起诉讼。

  【例题·单选题】关于票据丧失时的法律救济方式,下列哪一说法是错误的?( )(2012-3-32)

  A.通知票据付款人挂失止付

  B.申请法院公示催告

  C.向法院提起诉讼

  D.不经挂失止付不能申请公示催告或者提起诉讼

  [正确答案]D

  [答案解析]本题考核票据的丧失。挂失止付不是公示催告和诉讼的前置程序。

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司法考试二卷考点:上诉和抗诉的撤回

 

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  (一)上诉的撤回

  1、被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告人和被告人及其法定代理人在上诉期限内要求撤回上诉的,应当准许。

  2、被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告人和被告人及其法定代理人在上诉期满后要求撤回上诉的,应当由第二审人民法院进行审查。如果认为原判决认定事实 和适用法律正确,量刑适当,应当裁定准许被告人撤回上诉;如果认为原判决事实不清,证据不足或者将无罪判为有罪、轻?罪重判等,应当不准许撤回上诉,并按 照上诉程序进行审理。

  (二)抗诉的撤回

  1、人民检察院在抗诉期限内撤回抗诉的,第一审人民法院不再向上一级人民法院移送案件;如果是在抗诉期满后第二审人民法院宣告裁判前撤回抗诉的,第二审人民法院可以裁定准许,并通知第一审人民法院和当事人。

  2、上一级人民检察院对下级人民检察院按照第二审程序提出抗诉的案件,认为抗诉正确的,应当支持抗诉;认为抗诉不当的,应当向同级人民法院撤回抗诉,并且通知下级人民检察院。

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2017司法考试法理学考点:立法

 

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  一、立法的概念

  立法是特定国家机关依照法定职权、法定程序,制定、修改、废除和认可规范性法律文件的活动。立法有狭义广义之分。狭义的立法,是指国家权力机关及其常设机关依照法定职权、法定程序,制定、修改、废除和认可规范性法律文件的活动。

  立法具有以下特点:第一,立法是以国家的名义进行的活动;第二,立法是一项国家职能活动,其目的是为了实现国家和社会生活的有效调控;第三,立法是以一 定的客观经济关系为基础的人们的主观意志活动,并且受其他社会因素的影响;第四,立法是产生具有规范性、国家强制性的普遍行为规则的活动;第五,立法是依 照法定职权和程序进行的专门活动;第六,立法是对有限的社会资源进行制度性的分配,是对社会资源的第一次分配,反映了社会的利益倾向性。

  二、立法体制是指立法权限的划分。立法体制是与国家性质相联系的。

  (1)立法权在所有的国家权力中居于核心地位。

  (2)根据享有立法权的主体和形式的不同,立法权分为国家立法权、地方立法权、行政立法权和授权立法权。

  (3)我们国家的立法体制是一元多层次的立法体制,也就是说我们国家是单一制国家,因此我们的立法是统一的、只有一元的,这是一个方面;同时,我们国家整个来说又是多层次的,中央也表现为多层次,地方也是有不同层次、类别。

  三、立法原则:必须是合宪合法、实事求是、民主立法、原则性与灵活性相结合。

  《立法法》规定的四个原则:第一,遵守宪法,合宪性;第二,依照法定权限和程序;第三,体现人民意志;第四,从实际出发。

  四、立法程序是指特定国家机关依照法定职权、法定程序,制定、修改、废除和认可规范性法律文件的活动中法定的工作和方式。

  我国《立法法》规定了全国人大及其常委会的立法程序:

  1.法律议案的提出:三类人和团体可以向最高权力机关及其常设机关提出法律议案,一般的民众只能提出制定法律的建议,提出议案是一个特定的有权的机构和 个人才能进行的活动。首先全国人民代表大会的代表30人以上或者是一个代表团可以向全国人民代表大会提出议案,全国人大常委会的委员10人以上可以向全国 人大常委会提出;第二类,全国人大的主席团、全国人大常委会可以向全国人大提出议案,全国人大各专门委员会比如司法内务委员会、教科文卫委员会等,可以向 全国人大或者全国人大常委会提出法律议案;第三类,国务院、最高人民法院、最高人民检察院,可以向全国人大及其全国人大常委会提出。

  2.法律案的审议:一般经过两个阶段,第一个阶段,专门委员会的审议。第二个阶段,立法机关全体会议的审议,根据我国《立法法》的规定,一般的说列入常务委员会议案的一般的是经过三次常务委员会的审议,再交付表决,通常叫三读通过。

  3.法律的表决和通过:关键是获得法定数目以上人的赞同。我国宪法的修改要有2/3以上的代表的同意,法律草案要有过半数的代表同意,这里面大家一定要 注意到是指全体代表,全体代表的2/3,还有全体代表的过半数。有几个概念,一个叫全体代表,一个叫出席代表,一个叫到会代表。

  4.法律...

司法考试二卷备考笔记:国家主权原则

 

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  国家主权原则

  (一)对于外国人犯罪应当追究刑事责任的,适用我国法律的规定。对于享有外交特权和豁免权的外国人犯罪应当追究刑事责任的,通过外交途径解决。

  (二)依法应当由中国司法机关管辖的涉外刑事案件,一律由中国司法机关受理,外国司法机关无权管辖。

  (三)外国法院的刑事裁判,只有经过我国人民法院按照我国法律、我国缔结或参加的有关国际条约予以承认的,在我国境内才能发生法律效力。

  (四)在委托办理或者进行国际刑事司法协助时应当坚持对等原则。

  

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2017司法考试一卷考点:国家

 

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  一、国家的国际私法主体资格特殊性

  A.主权者

  B.在国际民商事法律关系中以当事者和主权者双重身份出现

  C.以国家名义由授权机关和负责人进行

  D.以国库财产作后盾

  E.国家及其财产享有豁免

  二、国家及其财产豁免

  1.国家及其财产豁免的概念:在国际交往中一个国家及其财产未经其同意免受其他国家的管辖与执行措施的权。

  2.国家及其财产豁免权的内容:管辖豁免,诉讼程序豁免和执行豁免(管辖是基础,管辖放弃不等于后面两个程序也放弃)

  3.关于国家及其财产豁免的理论:

  A.绝对豁免论;法律 敎育 网

  B.限制豁免论:非主权行为不享有豁免。

  三、中国的实践

  1980年参加的《国际油污损害民事责任公约》规定,缔约国就油污损害赔偿案件放弃对油污损害所在缔约国法院的管辖豁免。

  1.我国坚持国家及其财产豁免是国际法上的一项原则,反对限制豁免论和废除豁免论;

  2.坚持国家本身或者说以国家名义从事的一切活动享有豁免,除非国家自愿放弃豁免;

  3.实践中把国家本身的活动和国有公司和企业的活动区别开来;

  4.赞成通过国际协议来消除各国在国家及其财产豁免问题上的分歧;

  5.外国侵犯中国的国家及财产豁兔权,中国可以采用相应的报复措施;

  6.中国到外国法院特别出庭抗辩该外国法院的管辖权,不得视为接受该外国的管辖权。

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2017司法考试法制史知识点:汉代法制

 

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  (一)汉代文帝、景帝废肉刑

  1.背景:西汉建立后,重视总结秦亡教训。汉文帝时鉴于当时继续沿用黥、劓、斩左右趾等肉刑,不利于政权的稳固,开始考虑改革肉刑。

  2.导火线:缇萦上书救父

  文帝开始刑罚改革的直接起因是在文帝十三年,齐太仓令获罪当施黥刑,其小女缇萦上书请求将自己没官为奴,替父赎罪,并指出肉刑制度断绝犯人自新之路的严重问题。文帝为之所动,下令废除肉刑。

  3.刑制改革的内容。

  (1)文帝:

  ①黥刑 改为 髡钳城旦舂(去发颈部系铁圈服苦役五年);

  ②劓刑改为 笞三百;

  ③斩左趾改为 笞五百;

  ④斩右趾改为 弃市死刑。

  (2)景帝:

  ①笞三百改为笞二百;

  ②笞五百改为 笞三百。

  《箠令》,规定笞杖尺寸,以竹板制成,削平竹节,以及行刑不得换人等,使得刑制改革向前迈了一大步。

  4.刑制改革的意义。

  文帝、景帝时期的刑制改革,顺应了历史发展,为结束奴隶制肉刑制度,建立封建刑罚制度奠定了重要基础。尽管这次改革还有缺陷,但同周秦时期广泛使用肉刑相比,无疑是历史性的进步,在法制发展史上具有重要的意义。

  (二)汉律的儒家化

  1.上请

  汉高祖刘邦七年下诏:"郎中有罪耐以上,请之。"即通过请示皇帝给有罪贵族官僚某些优待。其 后,宣帝、平帝相继规定上请制度,几百石以上官吏、公候及子孙犯罪,均可以享受"上请"优待。东汉时"上请"适用面越来越宽,遂成为官贵的一项普遍特权, 从徒刑二年到死刑都可以适用。

  (关键词记忆:汉高祖;东汉)

  2.恤刑

  统治者以"为政以仁"相标榜,强调贯彻儒家矜老恤幼的恤刑思想。年80岁以上的老人,8岁以下的幼童,以及怀孕未产的妇女、老师、侏儒等,在有罪监禁期间,给予不戴刑具的优待。老人幼童及连坐妇女,除犯大逆不道诏书指明追捕的犯罪外,一律不再拘捕监禁。

  3.亲亲得相首匿

  亲亲得相首匿原则,是汉宣帝时期确立的。主张亲属间首谋藏匿犯罪可以不负刑事责任。来源于儒家"父为子隐,子为父隐,直在其中"的理论,对卑幼亲属首匿尊长亲属的犯罪行为,不追究刑事责任。尊长亲属首匿卑幼亲属,罪应处死的,可上请皇帝宽贷。

  (关键词记忆:汉宣帝;儒家;卑幼藏尊长不负刑责;尊长藏卑幼有条件的负刑责。)

  (三)司法制度

  1.司法机关

  (1)汉承秦制,廷尉仍是中央司法长官。郡守为地方行政长官也是当地司法长官,负责全郡案件审理;县令兼理本县司法,负责全县审判工作;基层设乡里组织,负责本地治安与调解工作。

  (2)汉代时期御史大夫(西汉)、御史中丞(东汉),负责法律监督。汉武帝以后设立司隶校尉,监督中央百官与京师地方司法官吏;刺史,专司各地行政与法律监督之职。

  2.《春秋》决狱。

  "春秋决狱"是法律儒家化在司法领域的反映。其特点是依据《春秋》等儒家经...

2017司法考试三卷考点:简易程序法条

 

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  简易程序

  【第一百四十二条 基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件,适用本章规定。】(2007)

  【第一百五十七条 基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件,适用本章规定。

  基层人民法院和它派出的法庭审理前款规定以外的民事案件,当事人双方也可以约定适用简易程序。】(2012年修正)

  第一百四十三条 对简单的民事案件,原告可以口头起诉。

  当事人双方可以同时到基层人民法院或者它派出的法庭,请求解决纠纷。基层人民法院或者它派出的法庭可以当即审理,也可以另定日期审理。

  【第一百四十四条 基层人民法院和它派出的法庭审理简单的民事案件,可以用简便方式随时传唤当事人、证人。】(2007)

  【第一百五十九条 基层人民法院和它派出的法庭审理简单的民事案件,可以用简便方式传唤当事人和证人、送达诉讼文书、审理案件,但应当保障当事人陈述意见的权利。】(2012年修正)

  第一百四十五条 简单的民事案件由审判员一人独任审理,并不受本法第一百二十二条、第一百二十四条、第一百二十七条规定的限制。

  第一百四十六条 人民法院适用简易程序审理案件,应当在立案之日起三个月内审结。

  【第一百六十二条 基层人民法院和它派出的法庭审理符合本法第一百五十七条第一款规定的简单的民事案件,标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的,实行一审终审。

  第一百六十三条 人民法院在审理过程中,发现案件不宜适用简易程序的,裁定转为普通程序。】(2012年新增)

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2017司法考试二卷考点:法庭审判

 

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  (一)宣布开庭、案由,由审判长宣布

  (二)法庭调查程序

  1、公诉人宣读起诉书;有附带民事诉讼的,再由附带民事诉讼的原告人或者其诉讼代理人宣读附带民事诉状。

  2、被告人、被害人就起诉书指控的犯罪事实分别进行陈述。

  3、讯问、询问被告人、被害人和附带民事诉讼原告人、被告人。

  4、传唤证人、鉴定人和勘验、检查笔录制作人出庭作证,或者出示证据,宣读未到庭的被害人、证人、鉴定人和勘验、检查笔录制作人的书面陈述、证言、鉴定结论及勘验、检查笔录。

  5、调取新的证据。

  6、法庭调查核实证据。法庭审理过程中,合议庭对证据有疑问的,可以宣布休庭,对证据进行调查核实。人民法院调查核实证据,可以进行勘验、检查、查封、扣押、鉴定和查询、冻结。

  (三)法庭辩论顺序

  法庭辩论应当在审判长的主持下,按照下列顺序进行

  1、公诉人发言;

  2、被害人及其诉讼代理人发言;

  3、被告人自行辩护;

  4、辩护人辩护;

  5、控辩双方进行辩论;

  6、附带民事诉讼部分的辩论应当在刑事诉讼部分的辩论结束后进行。先由附带民事诉讼原告人及其诉讼代理人发言,然后由被告人及其诉讼代理人答辩。

  法庭审理过程中,对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论。经审判长许可,公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论。

  (四)被告人最后陈述

  (五)评议

  合议庭评议由审判长主持,并应该秘密进行。合议庭进行评议的时候,如果意见分歧,应当按照多数人的意见作出决定,但是少数人的意见应当写入笔录。合议庭 应当按照规定的权限,及时对评议意见一致或者形成多数意见的案件直接做出判决或者裁定。但是对于下列案件,合议庭应当提请院长决定提交审判委员会讨论决 定:

  1、拟判处死刑的;

  2、疑难、重大、复杂或者新类型的案件,合议庭认为有必要提交审判委员会讨论决定的;

  3、合议庭在适用法律方面有重大意见分歧的;

  4、合议庭认为需要提请审判委员会讨论决定的其他案件,或者本院审判委员会确定的应当由审判委员会讨论决定的案件。审判委员会的决定,合议庭应当执行。

  (六)宣判

  宣判可以分为当庭宣判和定期宣判。当庭宣判的,应当在5日内将判决书送达当事人、法定代理人、诉讼代理人、提起公诉的人民检察院、辩护人和被告人的近亲属。案件无论是否公开审理,宣告判决一律公开进行。

  (七)违反法庭秩序的处理

  1、诉讼参与人或者旁听人员在法庭审判过程中有扰乱法庭秩序行为的,可以被处以警告、训诫、强行带出法庭、1000元以下罚款或者15日以下的拘留。构成犯罪的,应当依法追究刑事责任。

  2、对于100...

2017年司法考试二卷考点:死刑复核程序

 

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  一、死刑核准权的收回

  最高人民法院自2007年1月1日起,已经收回死刑案件的核准权。但是,死刑缓期二年执行,除最高人民法院判处的以外,仍然由各高级人民法院核准。

  二、向最高人民法院报请死刑复核程序

  (一)中级人民法院判处死刑的第一审案件,被告人不上诉的,应当由高级人民法院复核后,报请最高人民法院核准。高级人民法院不同意判处死刑的,可以提审或者发回重新审判。

  (二)高级人民法院判处死刑的第一审案件被告人不上诉的,和判处死刑的第二审案件,都应当报请最高人民法院核准。

  三、复核程序及处理

  (一)符合程序

  1、最高人民法院复核死刑案件,应当讯问被告人,辩护律师提出要求的,应当听取辩护律师的意见。

  2、在复核死刑案件过程中,最高人民检察院可以向最高人民法院提出意见。最高人民法院应当将死刑复核结果通报最高人民检察院。

  (二)复核后处理

  最高人民法院复核死刑案件,应当作出核准或者不核准死刑的裁定。对于不核准死刑的,最高人民法院可以发回重新审判或者予以改判。

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司法考试二卷复习笔记:第二审程序

 

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  一、二审案件的审判方式、程序

  (一)审判方式

  1、不开庭审理

  人民法院决定不开庭审理的,应当讯问被告人,听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。

  2、应当开庭审理

  第二审人民法院对于下列案件,应当组成合议庭,开庭审理:

  (1)被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议,可能影响定罪量刑的上诉案件;

  (2)被告人被判处死刑的上诉案件;

  (3)人民检察院抗诉的案件;

  (4)其他应当开庭审理的案件。

  二、第二审程序审理后的处理

  第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件,经过审理后,应当按照下列情形分别处理:

  (一)裁定驳回上诉或者抗诉,维持原判

  原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的,应当裁定驳回上诉或者抗诉,维持原判;

  (二)改判

  1、应当改判

  原判决认定事实没有错误,但适用法律有错误,或者量刑不当的,应当改判;

  2、原判决事实不清楚或者证据不足的,可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判。

  原审人民法院对于事实不清或者证据不足发回重新审判的案件作出判决后,被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的,第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定,不得再发回原审人民法院重新审判。

  (三)应当裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判:

  1、违反本法有关公开审判的规定的;

  2、违反回避制度的;

  3、剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利,可能影响公正审判的;

  4、审判组织的组成不合法的;

  5、其他违反法律规定的诉讼程序,可能影响公正审判的。

  (四)重新审判的审判组织及审限

  1、审判组织

  原审人民法院对于发回重新审判的案件,应当另行组成合议庭,依照第一审程序进行审判。对于重新审判后的判决,可以上诉、抗诉。

  2、审限

  第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件,原审人民法院从收到发回的案件之日起,重新计算审理期限。

  第二审的判决、裁定(死刑判决以及在法定刑以下判处刑罚的判决必须报请最高法院核准的除外)和最高人民法院的判决、裁定,都是终审的判决、裁定,一经宣告,即发生法律效力,不得对其再行上诉或者按二审程序提起抗诉。

  三、第二审审限

  (一)审限

  1、第二审人民法院受理上诉、抗诉案件,应当在二个月以内审结。

  2、对于可能判处死刑的案件或者附带民事诉讼的案件,以及有本法第一百五十六条规定情形之一的,经省、自治区、直辖市高级人民法院批准或者决定,可以延长二个月。

  3、因特殊情况还需要延长的,报请最高人民法院批准。

  4、最高人民法院受理上诉、抗诉案件的审理期限,由最高人民法院决定。

  (二)...