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2018年司法考试三卷《民事诉讼法》考点:基本制度

 

  大家做好准备迎接司法考试了吗?出国留学网诚意整理“2018年司法考试三卷《民事诉讼法》考点:基本制度”,只要付出了辛勤的劳动,总会有丰硕的收获!欢迎广大考生前来学习。

  2018年司法考试三卷《民事诉讼法》考点:基本制度

  (一)回避制度

  在民商事仲裁中,仲裁员以及其他可能影响案件公正审理的有关人员,在于有法律规定的情形时,退出该仲裁程序的制度。 回避的法理基础:1、利益规避原则。2、法官应当中立而不能持有偏见(防止预断)。

  (二)不公开审理制度

  以不公开为原则,公开为例外仲裁不公开进行。当事人协议公开的,可以公开进行,但涉及国家秘密的除外。

  (三)开庭审理与书面审理相结合的制度

  仲裁应当开庭进行。当事人协议不开庭的,仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料作出裁决。

  (四)或裁或审制度

  1、当事人达成仲裁协议的,应当向仲裁机构申请仲裁,不能向法院起诉。

  2、人民法院不受理当事人之间有仲裁协议的起诉。

  3、对于没有仲裁协议的争议案件,当事人既可以于争议发生后签订仲裁协议而选择仲裁解决,也可以直接向人民法院提起诉讼。

  (五)一裁终局制度

  1、当事人之间的纠纷经仲裁庭审理和裁决后,任何一方当事人不得就同一纠纷再此向仲裁委员会申请仲裁;

  2、任何一方当事人不得就同一纠纷向人民法院提起诉讼;

  3、仲裁裁决与终局判决具有同等的法律效力,具有强制执行力。

  (六)仲裁员信息披露制度

  仲裁员在接受委任前,必须向仲裁机构和各方当事人披露可能对其公正性或独立性产生正当怀疑的任何情况;在仲裁的任何阶段,如发生可能引起此类怀疑的新情况,仲裁员应当迅速向各方当事人和仲裁机构予以披露。

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司法考试民事诉讼法考点:法定诉讼代理人的诉讼地位

 

  司法考试的备考过程中充满着枯燥乏味的法律知识,每一位考生都承受着沉重的压力,出国留学网司法考试栏目为大家分享“司法考试民事诉讼法考点:法定诉讼代理人的诉讼地位”,希望能对广大考生有所帮助。想了解更多关于司法考试的讯息,请继续关注我们网站的更新。

  司法考试民事诉讼法考点:法定诉讼代理人的诉讼地位

  在我国,法定诉讼代理人是为补充无民事行为能力的人或限制民事行为能力的人在诉讼行为能力上的欠缺而设置的,这就决定了法定诉讼代理人在代理权限和诉讼地位上,与委托诉讼代理人有很大的不同。法定诉讼代理人可以按照自己的意志代理被代理人实施所有诉讼行为,如起诉、应诉、放弃或变更诉讼请求、进行调解、提起反诉等。同时,法定诉讼代理人也应履行当事人所应承担的一切诉讼义务。法定代理人无须被代理人的授权即可自由处分诉讼权利和实体权利。

  尽管法定诉讼代理人具有类似当事人的诉讼地位,但他们与当事人仍然存在区别:(1)法定诉讼代理人只能以当事人的名义起诉或应诉;(2)裁判所针对的是当事人,而不是法定诉讼代理人;(3)在诉讼中,如果法定诉讼代理人死亡,法院可以另行指定监护人作为法定诉讼代理人继续诉讼,而不一定中止或终结诉讼。三、法定诉讼代理权的取得和消灭法定诉讼代理权产生的基础是实体法上的监护权:没有实体法上的监护权,也就没有诉讼法中的法定诉讼代理权。作为实体法上的监护权,是先于被代理人的纠纷存在的,因此法定诉讼代理权也是先于被代理人的纠纷存在的。

  由于法定诉讼代理权的有无,对诉讼行为是否有效有决定性影响,因此在诉讼中,法院应对法定诉讼代理人的身份进行调查核实,必要时还应要求法定诉讼代理人进行证明。

  法定诉讼代理权消灭的原因在于监护权的消灭,具体情况有以下几种:(1)无诉讼行为能力的被代理人具有或恢复了诉讼行为能力:(2)法定诉讼代理人本人丧失了诉讼行为能力;(3)基于收养或婚姻关系而发生的监护权,因收养或婚姻关系被解除,而导致法定诉讼代理权消灭;(4)法定诉讼代理人或被代理人死亡:(5)诉讼结束;(6)其他导致法定诉讼代理权消灭的情况。

  在诉讼过程中,如果法定诉讼代理人的监护权消灭,应当及时将法定诉讼代理权消灭的事实告知法院,原法定代理人因法定代理权的消灭而丧失法定代理人的身份。

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2017司法考试民事诉讼法考点:股东的股权收购请求权

 

  出国留学网司法考试频道为您整理“2017司法考试民事诉讼法考点:股东的股权收购请求权”,考生们可以要积极备考2017年司法考试啦!

  2017司法考试民事诉讼法考点:股东的股权收购请求权

  有限责任公司有较强的人合性质,股东相互之间的信任与合作对于公司的经营管理和发展非常重要。如果某一或某些股东对继续作为公司股东失去信心或不愿意与其他股东继续合作,又无第三人愿意受让其股权,或者其不愿意对外转让股权,在此情形下,法律应当为这些股东提供合理的救济渠道,保障股东退出公司的正当自由,保护人们的投资积极性与安全感。我国公司法对此作出了相应的规定。

  根据公司法第74条的规定,有下列情形之一的,对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权:

  1.公司连续5年不向股东分配利润,而公司该5年连续盈利,并且符合公司法规定的分配利润条件的:

  2.公司合并、分立、转让主要财产的;

  3.公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现,股东会会议通过决议修改公司章程使公司存续的。

  在上述任何一种情形下,对公司股东会会议通过上述决议不赞成,并且投的是反对票的股东,有权自股东会会议决议通过之日起60日内提出请求,请求公司收购其持有的公司股权。收购股权的价格由该股东与公司协商确定,如果该股东与公司不能就股权收购事宜达成一致,该股东可以自股东会会议决议作出之日起90日内向人民法院提起诉讼,通过诉讼途径解决该争议。

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司法考试卷三2017年民事诉讼法考点:送达的内容

 

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  司法考试卷三2017年民事诉讼法考点:送达的内容

  1.留置送达的适用

  (1)条件:受送达人或其同住成年家属拒绝接收诉讼文书。注意:按照《民诉》第85条,受送达人是公民的,本人不在交他的同住成年家属签收,这是直接送达。

  (2)留置送达《民诉》第86条

  ①第一种方式:由送达人、见证人签名或者盖章,把诉讼文书留在受送达人的住所。

  ②第二种方式:把诉讼文书留在受送达人的住所,并采用拍照、录像等方式记录送达过程。

  (3)调解书不适用留置送达,但可以指定代收人代收。

  2.转交送达《民诉》第89、90条

  (1)受送达人是军人的:通过其所在部队团以上单位的政治机关转交。

  (2)受送达人被监禁的:通过其所在监所转交。

  (3)受送达人被采取强制性教育措施的:通过其所在强制性教育机构转交。

  3.公告送达

  (1)情形: 受送达人下落不明,或者用其他方式无法送达的。

  (2)国内:自发出公告之日起,经过60日,即视为送达。

  (3)涉外:自公告之日起满3个月,即视为送达。《民诉》第267条

  4.电子送达《民诉》第87条

  (1)方式:采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书。

  (2)条件:受送达人同意。

  (3)判决书、裁定书、调解书,不能电子送达。

  (4)送达日期:到达受送达人特定系统的日期。

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2017司法考试卷三民事诉讼法考点:调解制度

 

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  2017司法考试卷三民事诉讼法考点:调解制度

  (一)适用范围

  1.调解原则:审判程序,一般都适用调解。

  2.不适用的情形:

  (1)执行程序不适用调解。

  (2)适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序审理的案件,不适用法院调解。

  (3)婚姻关系、身份关系确认案件以及其他案件性质不能进行调解的民事案件,人民法院不予调解。

  (二)调解程序

  1.调解的启动

  (1)必须经当事人双方同意。

  (2)先行调解:适宜调解的,先行调解,但当事人拒绝调解的除外。《民诉》第122条

  2.调解的结果

  (1)可以的内容

  ①调解内容超出诉讼请求的,人民法院可以准许。

  ②双方可以就不履行调解约定民事责任。

  ③调解约定一方提供担保或者案外人同意为当事人提供担保的,人民法院应当准许。A.当事人或者案外人提供的担保符合担保法规定的条件时生效。B.案外人提供担保的,人民法院制作调解书应当列明担保人,并将调解书送交担保人。C.担保人不签收调解书的,不影响调解书生效。

  (2)不得的内容

  ①调解约定一方不履行,另一方可以请求人民法院对案件作出裁判的条款,人民法院不予准许。

  ②调解不得具有以下情形:A.侵害国家利益、社会公共利益的;B.侵害案外人利益的;C.违背当事人真实意思的;D.违反法律、行政法规禁止性规定的。

  

(三)调解完毕

  1.是否制作调解书的情形:

  (1)通常来讲,调解达成,人民法院应当制作调解书。

  (2)法定可以不制作调解书的情形:

  ①调解和好的离婚案件;

  ②调解维持收养关系的案件;

  ③能够即时履行的案件;

  (3)可以不制作调解书的情形:

  当事人各方同意在调解上签名或者盖章后生效,经人民法院审查确认后,应当记入笔录或者将附卷,并由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力。

  2.调解的生效

  (1)调解书经双方当事人签收后,即具有法律效力。

  (2)未制作调解书的:调解笔录经签章后即发生法律效力

  (3)调解上签名或者盖章后生效。

  3.通常不得请求法院制作判决书,但有例外

  (1)通常:当事人自行和解或者经调解达成后,请求人民法院按照和解或者调解的内容制作判决书的,人民法院不予支持。

  (2)例外:

  ①无民事行为能力人的离婚案件,法定代理人与对方达成要求发给判决书的,可根据内容制作判决书。《意见》第94条

  ②涉外民事诉讼中,经调解双方达成,应当制发调解书。当事人要求发给判决书的,可以依的内容制作判决书送达当事人。《意见》第3...

2017司法考试民事诉讼法考点:关于执行和解的内容

 

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  2017司法考试民事诉讼法考点:关于执行和解的内容

  1.执行和解协议的要求

  (1)时间:执行中。

  (2)主体:双方当事人。注意:执行中法院不得进行调解。

  (3)方式:自行达成。

  (4)一般应当采用书面形式:无书面协议的,执行人员应将和解协议的内容记入笔录,并由双方当事人签名或盖章。

  2.效力

  (1)执行和解协议不具有强制执行力;法律 教育 网

  (2)执行和解协议不具有撤销原执行文书的效力;

  (3)执行和解具有中止或终结执行的效力。

  3.恢复执行

  (1)依对方当事人的申请。

  (2)恢复执行的原因《民诉》第230条

  ①申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议。

  ②当事人不履行和解协议的。

  (3)恢复执行的对象:原生效法律文书。注意:不是执行和解协议。

  (4)和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的,人民法院不予恢复执行。

  (5)申请期间:

  ①适用《民事诉讼法》第239条申请执行期限的规定:2年。

  ②中断:执行和解将产生执行时效中断的效力。《民诉》第239条;《执行程序解释》第28条

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2017司法考试卷二民事诉讼法考点:反诉成立的条件

 

  司法考试的备考过程中充满着枯燥乏味的法律知识,要在司法考试中取得理想的成绩,离不开我们备考过程中的付出!出国留学网司法考试栏目为大家分享“2017司法考试卷二民事诉讼法考点:反诉成立的条件”,希望能对广大考生有所帮助。想了解更多关于司法考试的讯息,请继续关注我们网站的更新。

  2017司法考试卷二民事诉讼法考点:反诉成立的条件

  一、反诉的形式条件

  (一) 反诉的主体:只能是本诉被告

  (二) 反诉提起的时间:只能在本诉进行中提起,一审法庭辩论终结前任何时间里提出

  (三) 反诉只能向受理本诉的法院提起且不属于其他法院专属管辖

  (四) 反诉与本诉须适用相同种类的诉讼程序

  二、反诉的实质要件

  反诉请求与本诉请求之间存在关联性,二者是在反诉请求和本诉请求基于同一实体法律关系或者同一法律事实而提出

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2017司法考试卷二民事诉讼法考点:反诉的审理

 

  司法考试的备考过程中充满着枯燥乏味的法律知识,要在司法考试中取得理想的成绩,离不开我们备考过程中的付出!出国留学网司法考试栏目为大家分享“2017司法考试卷二民事诉讼法考点:反诉的审理”,希望能对广大考生有所帮助。想了解更多关于司法考试的讯息,请继续关注我们网站的更新。

  2017司法考试卷二民事诉讼法考点:反诉的审理

  一、反诉的提起

  (一) 在接受起诉状副本后即向法院递交反诉状

  (二) 在答辩状中声明提起反诉

  (三) 口头声明反诉

  (四) 如果被告在开庭过程中提出反诉,本诉原告有权申请延期审理

  二、反诉的受理

  法院对反诉应及时审查,符合反诉条件的,应该与本诉合并审理,一并作出判决。

  三、二审中反诉的处理

  (一) 处理方式:允许被告在二审中提起反诉,但在处理方式上,只能以调解方式予以进行,调解不成则告知当事人另行起诉。

  (二) 存在的问题:

  1. 容易造成诉讼突袭

  2. 给被告滥用反诉权、规避级别管辖规定提供了可能

  3. 允许二审反诉→答辩时间和调解时间,容易造成诉讼拖延

  4. 法院进行调解的做法与民事诉讼法规定的调解自愿原则不尽吻合

  (三) 书本意见:二审中当事人提出的反诉不具备成立的形式要件,也不符合当事人诉权平衡、程序保障和诉讼经济原则,法院原则上不应当受理。

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2017司法考试卷三民事诉讼法考点:地域管辖

 

  司法考试的备考过程中充满着枯燥乏味的法律知识,每一位考生都承受着沉重的压力,出国留学网司法考试栏目为大家分享“2017司法考试卷三民事诉讼法考点:地域管辖”,希望能对广大考生有所帮助。想了解更多关于司法考试的讯息,请继续关注我们网站的更新。

  2017司法考试卷三民事诉讼法考点:地域管辖

  一、概念:指按照各法院的辖区和民事案件的隶属关系来划分诉讼管辖。

  二、标准:诉讼当事人所在地;诉讼标的、诉讼标的物或法律事实与法院辖区间的联系。

  三、一般地域管辖:

  (一) 含义:指以当事人的所在地与法院的隶属关系来确定诉讼管辖。通常是实行“原告就被告”的原则(促使原告审慎行使诉权,避免被告受滥诉危险,避免被告不便利、不应诉、不配合执行判决,故提起诉讼者先处不便之境)。

  (二) 原则规定:

  1. 公民:先被告住所地,不一致则经常居住地。

  Ÿ 双方当事人都被监禁或被劳动教养的,由被告原住所地人民法院管辖。被告被监禁或被劳动教养一年以上的,由被告被监禁地或被劳动教养地人民法院管辖。

  Ÿ 双方均被注销城镇户口的,由被告居住地的人民法院管辖。

  Ÿ 离婚诉讼双方当事人都是军人的,由被告住所地或者被告所在的团级以上单位驻地的人民法院管辖。

  Ÿ 夫妻双方离开住所地超过一年,一方起诉离婚的案件,由被告经常居住地人民法院管辖;

  2. 被告为法人或其他组织:先主要营业地或主要办事机构所在地,无则注册登记地、被告所在地。

  (三)例外规定:由原告住所地管辖的。

  民诉法:

  1. 对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼;

  2. 对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼;

  3. 对被劳动教养的人提起的诉讼;

  4. 对被监禁的人提起的诉讼。

  民诉法意见:

  1. 被告一方被注销城镇户口的,由原告所在地管辖;

  2. 追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的,可以由原告住所地人民法院管辖;

  3. 非军人对军人提出的离婚诉讼,如果军人一方为非文职军人,由原告住所地人民法院管辖;

  4. 夫妻一方离开住所地超过一年,另一方起诉离婚的案件,由原告住所地人民法院管辖;

  5. 夫妻双方离开住所地超过一年,一方起诉离婚案件,被告没有经常居住地的,由原告起诉时居住地的人民法院管辖。

  四、特殊地域管辖

  (一)合同纠纷:被告住所地或合同履行地(有约定按约定,无约定按交付方式)。未实际履行则为被告所在地

  (二)保险合同纠纷:被告住所地或保险标的所在地。标的物为运输工具或运输中的货物,则由被告所在地或者运输工具注册地、运输目的地、保险事故发生地管辖。

  (三)票据纠纷:票据支付地或被告所在地,未载明付款地,则以票据付款人的住所地或主营业所所在地为付款地。

  (四)铁、公路、水上...

司法考试卷三民事诉讼法考点:裁定管辖

 

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  司法考试卷三民事诉讼法考点:裁定管辖

  一、含义:指依据法院的裁定确定诉讼管辖

  二、移送管辖

  (一)含义:法院在受理民事案件后,发现自己对案件并无管辖权,依法将案件移送给有管辖权的法院审理。(案件而非管辖权的移送,通常是同级法院间)

  (二)条件:

  1. 法院已经受理

  2. 受理案件的法院发现自己对案件无管辖权

  3. 受移送的法院对案件有管辖权

  (三)不得移送情况:

  1. 受移送法院不得再行移送,只得报请上级法院指定管辖

  2. 有管辖权的法院根据管辖恒定,不得移送

  3. 在共同管辖的情况下,先立案者不得移送

  三、指定管辖

  (一)含义:指上级法院以裁定方式指定其下级法院对某一案件行使管辖权。

  (二)适用情形:

  1. 受移送者认为自己无管辖权

  2. 有管辖权者由于特殊原因不能行使:全体法官回避或自然灾害

  3. 通过协商未能解决管辖权争议

  (三)解决方法:报共同上级法院指定管辖

  四、管辖权转移

  (一)含义:指依据上级法院的决定或同意,将案件的管辖权从原来有管辖权的法院转移至无管辖权的法院,使无管辖权的法院也因此而取得管辖权。

  (二)情形:向上转移和向下转移(规避级别管辖、弱化程序保障、损害诉讼当事人的利益)

  (三)管辖权转移与移送管辖比较

  1. 性质不同:前者是管辖权转移,后者是案件转移

  2. 作用不同:前者是更好地适应复杂的案件情况,后者是纠正受理案件的错误。

  3. 程序不同:前者包括因上级法院的单方决定而转移、因下级法院申请与上级法院同意的双方行为而转移的两种情形,后者则仅表现为单方行为。

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