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2018年司法考试三卷《民法》知识点:担保物权

 

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  2018年司法考试三卷《民法》知识点:担保物权

  担保物权

  是为了担保债的履行而设立的。抵押不能约定时间:担保物权是主债消灭而消灭,主债没消灭担保物权就不能消灭。所有担保物权都有从属性,如果约定抵押权的效力不受主债的效力影响是错误的,是有从属性的。如果约定

  担保物权具有从属性。主债有效担保物权才有效,也可以单独无效。

  担保物权具有不可分性。存在在整个抵押物上,不可分。

  1、抵押权

  抵押财产:

  性质:将来的财产能否设置抵押?原则上不能。有例外:(1)建造中的船舶,建造中的房屋可以设定抵押权。必须登记。(2)在一审辩论结束之前能够办理产权证书的,可以认定抵押有效。(主要是公改房,进行了抵押情况下用的)

  在他人的财产上能不能成立抵押权??(一般是不需要登记的动产)主流观点:不能。

  禁止流通物上不能成立,限制流通物上是能成立的。

  种类:可以抵押的财产:房屋。表现为公益设施的房屋不能成立抵押权!医院医疗用房、学校的教学用房。

  (一)抵押人所有的房屋和其他地上定着物;

  (二)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产;

  (三)抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物;

  (四)抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产;

  (五)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权;

  (六)依法可以抵押的其他财产。

  抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

  汽车到交通部门、林木到林木管理部门。

  没有登记的机关,没有登记有效,但不能对抗善意第三人。59条(担保法解释)

  依法可以抵押的其他财产:土地所有权、公益设施、所有人不明的财产、对查封扣押的财产不能设定抵押。抵押的财产被查封抵押权不受影响!(消除地方保护)

  抵押合同采用书面形式

  哪些是确定的:

  1、抵押财产必须是确定的,如果说以全部财产设定抵押是集团抵押,不能说无效。

  集团抵押在学理上承认,法律上没规定。

  2、担保的债权数额应当是确定的。可以适用最高额抵押。

  3、期限的条款约定是无效的,主债权因诉讼时效经过,抵押权人能否行使抵押权?不能适用67条规定。抵押权人仍然可以行使抵押权,但有时间限制:主债权诉讼时效届满之日起两年(除斥期间)

  4、约定留置:债务人不能清偿债务人的债权约定抵押物归债权人是无效约定。对质权留置权都无效。

  在职权中间在容业质(当铺)的情况下有效。

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2018年司法考试三卷《民法》知识点:物权的保护

 

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  2018年司法考试三卷《民法》知识点:物权的保护

  一、物权的保护的概念

  1、概念

  物权权利人在其物权受到侵害以后,可以依据民法的规定,请求侵害人为一定的行为或不为一定行为。

  2、方式

  (1)行使请求权

  (2)向人民法院提起民事诉讼

  (3)在刑事诉讼中附带提起民事诉讼

  二、物权的保护方法

  1、请求确认物权

  《物权法》第33条规定,因物权的归属、内容发生争议的,利害关系人可以请求确认权利。此条规定就是请求确认物权的请求权。即双方当事人对物权的归属,或者物权的具体内容发生争议时,可以请求法院确认具体的权利归属及内容。在诉讼法上,这属于确认之诉。

  2、请求返还原物

  《物权法》第34条规定,无权占有不动产或者动产的,权利人可以请求返还原物。请求返还原物是指物权人之外的人无权占有不动产或者动产时,权利人可依法请求无权占有人返还原物,或请求人民法院责令无权占有人承担返还原物的责任。无权占有两种情况,一是无权占有所有物。如甲的房屋被乙租用,租期届满后,乙不返还承租的房屋。二是非法侵占。如甲抢夺乙的财产据为己有。这两种情况都构成无权占有,权利人可以通过提出请求或诉讼,要求返还。在适用这一方法保护物权时,应注意如下问题:

  (1)在共有的情况下,每个共有人都可以请求不法占有人返还共有物。但各共有人必须要求不法占有人将共有物返还给全体共有人。

  (2)权利人只能针对无权占有人提出返还原物,而不能要求有权占有人返还原物。

  (3)如果原物被他人合法占有,占有人在合法占有期间,将原物非法转让第三者。权利人能否向第三者提出返还原物的要求,要依具体情况而定。

  (4)权利人请求返还原物,必须原物依然存在。如果原物已经灭失,返还原物客观上已经不可能,权利人就只能要求赔偿损失,而不能要求返还原物。

  3、请求排除妨碍或者消除危险

  《物权法》规定,妨害物权或者可能妨害物权的,权利人可以请求排除妨害或者消除危险。这是关于排除妨碍及消除危险请求权的规定。所谓请求排除妨碍,是指物正遭受损害和权利的行使正遭受妨碍时,物权人可依法请求不法侵害人排除妨碍,或请求人民法院责令侵害人承担排除妨碍的责任。

  权利人在请求排除妨碍时,应注意如下几个问题:

  (1)妨碍人是否具有过错,不影响权利人提出请求。但妨碍行为必须是非法的。

  (2)权利人不仅可以对已经发生的妨碍请求排除,而且对尚未发生但又确有可能发生的妨碍,也有权请求排除。

  (3)排除妨碍的费用由侵害人负担。

  消除危险△与排除妨碍的区别在于,排除妨碍的情况下,妨碍事实正在发生,而在消除危险情形下,妨碍事实还没有发生,只是有可能发生。

2018年司法考试三卷《民法》知识点:占有的分类

 

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  2018年司法考试三卷《民法》知识点:占有的分类

  1.有权占有与无权占有

  (1)有权占有。指有本权的占有。换言之,凡对物享有占有的物权、债权、监护权等,均为有权占有。所有权人、建设用地使用权人、留置权人、质权人的占有为有权占有(本权为物权);借用人、承租人、保管人、运输人、买受人的占有亦属有权占有(本权为债权)。替孩子保管财产的父母对财产的占有属于有权占有(本权为监护权)。

  (2)无权占有。指欠缺本权的占有。遗失物拾得人的占有(构成无因管理的除外)、小偷对脏物的占有、无效买卖合同中买受人的占有、租赁期届满后承租人对租赁物的占有均为无权占有。

  区分的意义:①《物权法》第34条规定的返还原物请求权的构成要件之一,系相对人为无权占有人。对有权占有人,物权人不得行使返还原物请求权。②根据《物权法》第230条,因侵权行为占有他人动产的,非为合法占有,不成立留置权。③《物权法》第242、243、244条是关于无权占有的规定,不能用于调整有权占有。

  【例1】甲将手机借给乙,乙擅自质押给不知情的丙。甲知道后以指示交付的方式将手机出售给丁。①丙善意取得手机的质权,对手机的占有为有权占有。②在甲将手机所有权让与丁之前,甲对丙不享有返还原物请求权,因为丙是有权占有。③在甲将手机所有权让与丁以后,丁对丙也不享有返还原物请求权,因为丙是有权占有。④物权,监护权都是绝对权,因此,基于物权、监护权取得的有权占有具有绝对性(对天下所有人均成立有权占有)。在丙的质权消灭之前,丙对甲和丁均构成有权占有。

  【例2】甲将房屋出售给乙,交付了房屋,但没有办理过户登记。后甲又将房屋出售给不知情的丙,且给丙办理了过户登记。①根据区分原则,甲、乙之间的买卖合同有效,乙基于合同债权对房屋的占有为有权占有。在将房屋出售给丙之前,所有权人甲不得对乙行使返还原物请求权。②债权具有相对性,因此乙基于债权取得的有权占有也具有相对性(仅对债的当事人构成有权占有),乙相对于丙则属无权占有。新的所有权人丙可对乙行使返还原物请求权。③此例在考查《物权法》第34条规定的返还原物请求权方面具有绝对的重要性!

  【特别提示】虽说“基于债权取得的有权占有具有相对性”,但“占有连续”应作不同处理。(1)例如:甲将房屋出卖给乙,交付了房屋,尚未办理过户登记,乙未经甲允许,将房屋出卖(或出租)给丙,并将房屋交付给丙。丙对甲属于有权占有,原因是占有连续。(2)再例如:甲将房屋出租给乙,交付了房屋,乙经过甲的同意,将房屋转租给丙,并交付房屋。丙对甲属于有权占有,原因也是占有连续。(3)结合前面两个例子来看,占有连续(又称占有连锁)有三个要件:①中间人(乙)对所有人(甲)构成有权占有;②直接占有人(丙)须自中间人(乙)处基于一定法律关系(租赁;连环买卖等)取得占有的权利;③中间人(乙)有权利将直接占有移转给他人(丙)。

  2.善意占有与恶意占有

  这是对“无权占有”的再分类,有权占有不能进行善意与恶意区分。

  (1)善意占有。指占有人不知道也...

2018年司法考试三卷《民法》知识点:无效民事行为的概念

 

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  2018年司法考试三卷《民法》知识点:无效民事行为的概念

  1、概念

  无效民事行为,指因欠缺民事法律行为的有效条件,不发生当事人预期法律后果的民事行为。

  2、特征

  (1)自始无效。无效的民事行为,从行为开始时起就没有法律约束力。

  (2)当然无效。无效的民事行为,不论当事人是否主张,是否知道,不论是否经过人民法院或者仲裁机构确认,该民事行为当然无效。

  (3)绝对无效。无效的民事行为绝对不发生法律效力,不能通过当事人的行为进行补正。通过当事人的行为消除无效原因,不是无效民事行为的补正,而是消灭旧的民事行为,成立新的民事法律行为。

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2017成人高考民法知识点:物的概念与特征

 


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  2017成人高考民法知识点:物的概念与特征

  民法上的物,是指存在于人体之外,为人力所能控制且能够满足人类社会生活需要的有体物。其具有以下几个方面的特征:

  (1)存在于人体之外

  现今民法上的物具有非人格性,所以只能存在于人体之外。在实际生活中,与人体不可分离、以保持人的身体运行功能的以人工连接在身体上的物,如假肢、心脏起搏器等,应视为人体的一部分,不得视为物。但是,已经与人体相分离并且独立化的人体的一部分,例如拔除的牙齿、捐献的血液、或者其他人体器官——在其不是为了保持被取出人的身体运行功能或者不是为了将来再植入其身体的时候——可以作为物权的客体即物。当从某人身体上分离出来的器官或者血液被移植到他人体内时,它重新成为该人身体的一部分而丧失物的属性。

  (2)为人力所能控制

  物权的特征之一就在于权利人对物的直接支配,如果物权的客体不能为人力所控制,则物权就没有存在的实际意义。因此,那些不能为人所实际控制或者支配的物,如日月星辰等,只能成为物理学意义上的或者哲学意义上的物或者物质,而不能成为民法上的物。

  (3)能够满足人类社会生活的需要

  民法上的物,必须具有一定的使用价值,能够满足人类社会生活的需要。因为法律上设定物权,是为了使物权人能直接享受物的利益或者从中满足一定的需要。人类社会生活的需要可以分为物质生活需要和精神生活需要。具有经济价值和用途的物,能够满足人们的物质生活需要,可以成为民法上的物。同样,具有精神价值,如文化价值、情感价值等的物,能够满足人们的精神生活需要,也可以成为民法上的物。前者如房屋、地产等,后者如父母的遗照、婚礼的录像制品等。

  (4)以有体物为限

  近年来,学理上将有体物与有形物区别开来,认为有体物不仅包括那些看得见、摸得着的有形物,还包括无法为人们肉眼所看见或者无法为人们所触摸的无形物,如电、光、热、核能、频道等各种能源。由于这些无形物必须占据特定的空间,属于有容积体的物,它们可以被储存、转让和使用,故也成为民法上的物。总之,有体物包括动产、不动产,以及虽然不占据一定空间或具备一定形状,但是能够为人力所控制的电、气、光波等物。

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2017成人高考民法知识点:物权的概念与特征

 


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  2017成人高考民法知识点:物权的概念与特征

  物权,是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利,包括所有权、用益物权和担保物权。

  物权具有如下特征:

  第一,物权是权利人直接支配物的权利,即物权是一种支配权。

  所谓直接支配物,是指物权人可以依自己的意志就标的物直接行使其权利,无须得到他人的同意或者通过他人行为的介入。权利人的支配可以通过民事行为来实现,如将自有房屋转让;也可以通过事实行为来实现,如在自家庭院里种花。

  任何种类的物权都以权利人对物的直接支配为特征,但是,支配范围的大小依物权的种类而定。例如,所有权是所有人对于自己所有之物的一种总括的、全面的支配,而他物权则总是在某一个方面对他人所有的物进行的支配,例如,土地承包经营权人对其承包经营的耕地只能占有、使用和收益,而无权处分。

  第二,物权是排他性的权利。

  物权是权利人直接支配物的权利,必然具有排他性。排他性表现在两个方面:其一,物权人有权排除他人对物上权利之行使的干涉,可以对抗一切不特定的人,所以物权是一种对世权或称绝对权。其二,同一物上不许有内容不相容的物权并存。如一间房屋上不能同时存在两个所有权,一块耕地上不能同时设定两个土地承包经营权。物权的排他性,说明了物权不仅是人对于物的关系,而且还具有人与人的关系。

  第三,物权是权利人直接享受物的利益的权利。

  物权作为财产权,是一种具有物质内容的、直接体现为财产利益的权利。因此,物权的目的也就在于享受物之利益,自不待言。物的利益,可以分为三种:一是物的归属,二是物的利用,三是就物的价值而设立的债务的担保。物权的内容,因对标的物之利益的不同,而有所有权、用益物权和担保物权的区别。

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2017成人高考民法知识点:法人变更的概念与类型

 


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  2017成人高考民法知识点:法人变更的概念与类型

  法人变更,是指法人在存续期内,法人组织上的合并、分立以及活动宗旨、业务范围等重要方面的变化。法人可在履行相关手续的前提下进行变更,以此分散经营风险,实现资源的优化配置。

  法人变更主要有以下几种类型:

  (1)法人组织形式的变更

  法人组织形式变更是指法人从一种组织形式变更为另一种组织形式,如从有限责任公司变更为股份有限公司,或者从股份有限公司变更为有限责任公司。法人组织形式的变更必须符合法律规定的条件,履行一定的程序,并向登记机关办理变更登记。

  (2)法人组织体的变更

  法人组织体的变更主要包括法人的合并和分立。合并是指两个或者两个以上的法人合并为一个法人。分立是指一个法人分立为两个或者两个以上的法人。法人组织体的变更必须履行法定的程序,并办理变更登记。

  (3)法人其他重要事项的变更

  除了上述组织形式、组织体变更外,法人的变更还包括法人名称、住所、经营场所、法定代表人、经营范围、经营方式、注册资金、经营期限以及增设或撤销分支机构等重要事项的变更。法人这些重大事项的变更,都必须依法办理登记,否则对外不发生变更的效力。

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2017成人高考民法知识点:法人民事行为能力

 


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  2017成人高考民法知识点:法人民事行为能力

  1.法人民事行为能力的概念

  法人的民事行为能力是指法人能以自己的行为取得民事权利、承担民事义务的资格。

  2.法人民事行为能力的特征

  与自然人的民事行为能力相比,法人的民事行为能力具有以下特点:

  (1)法人民事行为能力享有的时问与其民事权利能力享有的时间一致

  法人的民事行为能力始于法人成立,终于法人消灭,在法人存续期间始终存在。对于法人来说,有民事权利能力必然有民事行为能力。法人的民事权利能力和民事行为能力同时发生,同时消灭。

  (2)法人民事行为能力的范围与民事权利能力的范围一致

  法人的民事权利能力要受到其性质、目的范围等的限制,法人的民事行为能力同样要受到这些因素的限制。也就是说,法人能够以自己的行为取得权利和承担义务的范围,不能超出它们的民事权利能力所限定的范围。

  (3)法人民事行为能力由法人机关或者法定代表人实现

  法人机关或者代表人以自己的意思表示,代表着法人的团体意志,其根据法律、章程实 施的民事行为,即为法人的行为,其法律后果由法人承担。

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2017成人高考民法知识点:民法的调整对象

 

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  民法的调整对象

  民法作为一个独立的法律部门,有自己特定的调整对象。《民法通则》第2条规定:“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”据此,民法的调整对象是平等主体之间的财产关系和平等主体之间的人身关系。

  1.民法调整财产关系

  财产关系是基于财产而形成的社会关系。民法上的财产是指具有金钱价值(即能用金钱表示或者能用金钱衡量的价值)的权利的总和。物权、债权、知识产权等属于财产。没有形成财产权利但具有金钱价值的利益,也属于财产的范围。例如,商业秘密,新出现的信息财产和网络虚拟财产等都属于具有金钱价值的利益。具有精神、文化或者纪念价值的私人书信、照片、手稿和录音等,有些也可以成为具有金钱价值的财产。

  虽然民法调整财产关系,但并非所有的财产关系都由民法调整。民法调整的财产关系具有以下特点:

  (1)主体处于平等地位

  根据财产关系主体相互地位的不同,财产关系可分为平等主体之间的财产关系和不平等主体之问的财产关系。平等主体之问的财产关系,是指该财产法律关系的参加者各自独立,彼此互不隶属,不具有命令、服从的关系。如某市工商局从当地电脑商城购进一批办公电脑,在行政管理方面,虽然某市工商局与当地电脑商城之间具有隶属、领导的关系,但在形成买卖关系时,彼此间却是平等的。不平等主体之间的财产关系,是指发生在上下级之间,具有命令、服从因素的隶属财产关系,如财政税收关系。基于行政经济管理发生的财产关系,由行政法、经济法调整。

  (2)当事人意思表示自由

  民事主体地位的平等性,决定了他们之间发生财产关系必须坚持自愿原则。无论当事人双方的经济实力有多大差别,双方在行政管理关系中处于何种地位,在参加民事法律关系时,都不允许一方将自己的意志强加给对方,国家也不予干预,由当事人自主决定。民法调整的财产关系所反映的平等、自愿的特点,也是民法区别于行政法和经济法的界限。

  (3)等价有偿

  民法是规范商品经济的基本法。商品经济的特点即等价交换。在商品经济关系中,当事人通过市场实现自身的经济利益,而在不同的当事人之间存在不同的经济利益。因此,在他们之间发生财产关系时,只有按照互惠互利、等价有偿的原则进行,即获得财产利益应支付相应对价,才能为双方所接受。不等价的交换是违背商品经济客观规律的。当然,民法也调整部分非等价有偿的财产关系,如赠与、借用、无偿保管等关系,但主要调整等价有偿的财产关系。

  (4)民法调整财产归属关系和财产流转关系

  根据财产关系的内容,财产关系可分为财产归属关系和财产流转关系。财产归属关系是指财产所有和支配关系。因具有金钱价值的物质资料和智力成果的归属发生的关系,是基本的财产归属关系;财产流转关系是指财产由一方向另一方转移而发生的关系。财产流转的基本内容是商品交换关系,其表现形式有商品买卖关系、货币借贷关系、货物运送关系、物品保管关系以及知识产权转让关系等。

  2.民法调整人身关系

  人身关系是指与人身不可分离、以人身利益为内容、不直接体现财产利益的社会关系。人身关系包括人格关系...

司法考试三卷民法知识点:结婚的条件

 

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  1、实质要件:

  (1)必须是异性男女,我国不承认同性婚姻。

  (2)具有结婚合意。

  A、意思表示当事人有婚姻行为能力。具有特殊性。

  a、婚姻行为能力以达到法定婚龄、具有婚姻意思能力为条件。

  b、已成年未达法定婚龄、已达法定婚龄但欠缺完全民事行为能力的、在表示意思时处于精神错乱或无意识状态的,均不能为有效的同意结婚的意思表示。

  c、是否举行结婚仪式,则与婚姻成立无关。

  B、同意结婚的意思表示不是受胁迫的结果。

  a、如果同意结婚的意思表示是受胁迫的结果,则婚姻属于可撤销婚姻。

  b、但是因受欺诈而结婚的,婚姻关系是有效的,只能通过离婚解决。

  C、同意结婚的意思表示必须符合法定方式。

  婚姻行为是要式行为,即申请结婚的男女双方需到婚姻登记管理机关办理结婚登记。

  (3)达到法定婚龄。

  根据《婚姻法》第6条的规定,结婚年龄,男不得早于22周岁,女不得早于20周岁。

  (4)符合一夫一妻制。

  要求结婚的男女,必须是无配偶(包括:未婚;丧偶;离婚)的人。

  (5)不存在婚姻障碍。

  A、重婚;

  B、直系血亲和三代以内的旁系血亲;

  C、患有医学上认为不应当结婚的疾病,但患者在治愈之后,可以获准结婚。

  2、形式要件---登记

  (1)登记的效力:

  A、结婚登记是我国法定的结婚程序。

  B、结婚是一种要式的身份行为,不能代理;《婚姻法》第8条规定要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记

  C、婚姻成立时间:完成登记颁发结婚证之时。

  (2)未登记的效力---事实婚姻与同居关系

  A、事实婚姻。是指没有配偶的男女,虽未进行婚姻登记,但符合婚姻的实质要件,并且以夫妻名义共同生活。

  ▲事实婚姻的要件有:

  a、未依法办理婚姻登记手续欠缺形式要件;

  b、符合婚姻的实质条件,从而有别于非法同居关系;

  c、具有目的性和公开性,即必须公开地以夫妻名义生活在一起;

  d、必须是在1994年2月1日《婚姻登记管理条例》实施前;实施以后不论是否符合结婚实质条件,一律按照同居对待。

  B、同居关系。

  非法同居关系,是指男女双方或一方有配偶未办理结婚登记,不以夫妻名义持续、稳定地共同居住。

  同居关系则是男女双方未办结登记而以夫妻名义共同生活,但不符合事实婚姻的法定条件的两性结合。

  C、事实婚姻关系和非法同居关系的效力:

  a、构成事实婚姻的,一切后果与事实婚姻相同。

  b、在同居期间,一方提出离婚的,经查属于同居关系的,一律判决予以解除。

  c、离婚后,双方未再婚,未履行复婚登记手续,又以夫妻名义同居生活的,一方起诉离婚的,解除同居关系。

  d、审理同居案件,如果涉及非婚生子女的抚养和财产分割问题,应一并予以解...