2016司考国际法电子版教材：战争与武装冲突法
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第八章 战争与武装冲突法
第一节概述
一、国际法上战争的概念
国际法上的战争主要是指，两个或两个以上的国家，使用武力引起的敌对或武装冲突及由此引起的法律状态。国际法意义上的战争具有以下一些特定的含义：
1.战争主要是国家之间进行的行为和状态，也包括国际法其他主体之间所进行的武装冲突和相关状态。特别是“二战”以后，战争法的多数规则被认为应当适用于反对殖民主义的武装斗争中。另外被国际法承认为叛乱团体或交战团体的组织从事的武装斗争行为，也被认为适用战争法的某些相关规则。
2.战争一般以存在武装冲突的事实为突出的表现，但并非所有的武装冲突都是国际法上的战争;也不是所有国际法上的战争都必然以存在实际的武装冲突的事实为前提。
(1)作为战争的武装冲突，通常是具有一定规模、持续一定时间、波及范围较广的武装冲突。但作为国际法上的战争，不仅是这种敌对行为的事实，更主要的是一种法律状态。它依一定的程序开始，并产生相应的法律后果。
(2)确定国际法上战争状态的存在，交战各方是否存在“交战意思”是决定性因素。所谓“交战意思”，是指敌对的双方或一方认定已经或将要发生的敌对或冲突为战争状态。同时，当这种敌对或冲突影响到第三国的权益时，第三国的判断或态度，如宣布战时中立等，也是认定这种冲突是否构成战争的重要因素。
(3)作为一种法律状态的战争，可能并没有实际的武装争斗发生。例如，在第一次和第二次世界大战中，都有一些国家虽已宣战但始终没有参加实际武装敌对行为。它们也被承认为交战国，其处于国际法中的战争状态。
二、战争与武装冲突法体系
战争法是调整交战国之间，交战国与中立国和其他非交战国之间的关系以及规范战争中交战方行为的规则和制度的总体。战争法是国际法的一个独特而重要的部分。可以认为，整个国际法体系是由战争法与平时法两部分组成的。战争法规则中许多是古老的国际习惯法规则。国际社会对战争法进行的官方大规模编纂开始于18世纪中叶，目前已编纂完成了几十个条约。这些条约和习惯规则，构成了当代战争法体系的框架。
战争法的目的和作用在于保护中立国、非交战国和交战国的合法权益，保护平民，并使交战人员和战争受难者免遭不必要的和非法的伤害。虽然当代国际法已宣布使用武力推行国家政策为非法，即废除了国家的所谓“战争权”。但由于迄今为止，在人类社会中，战争现象仍然客观存在，所以，战争法仍具有其重要的实际意义和作用。
1.传统的战争法可以分为两个部分：第一部分是关于战争的开始和结束，以及在此期间交战国之间、交战国与中立国或非交战国之间法律关系的原则、规则和规章制度;第二部分是关于作战中的规则，即关于武器、其他作战手段和作战方法以及保护平民、交战人员和战争受难者的原则、规则和规章制度。这些内容是战争法基本的和主要的内容。
另外，由于禁止侵略战争和禁止非法使用武力，已成为当代国际法的基本原则中的内容，“二战”后还制定了一些有关制裁和惩处发动侵略战争和违反战争法规责任者的条约、原则和规则。这些都是对传统战争法的重要发展。因此也有人认为，广义的战争法还应包括武力的合法使用、维护国际和平与安全、战争犯罪及惩罚规则等方面的国际法原则和规则等内容。
2.上述传统战争法第二部分的内容，通常又被分为两类：一类是以1907年的海牙公约为代表的和开端的、关于规范作战手段和方法的条约和习惯，也称为海牙体系;另一类是以1949年日内瓦四个公约为代表和基础的、关于保护平民和战争受难者的条约和习惯规则，也被称为日内瓦体系。这两个体系在历史发源、规则脉络和侧重点等方面是不同的，其发展也是相对独立的。当然由于二者间内在的深刻联系，所以在具体规则上，往往存在相互的渗透和重叠，有时很难截然限定或分开。如1977年的《关于1949年8月12日日内瓦公约的两项附加议定书》，不但包括保护平民和战争受难者的原则和规则，而且包括限制作战手段和方法的原则和规则。
对于目前出现的“国际人道主义法”一词，不同的学者对其指代的内容和范围有不同的理解。其中典型用法有两种：其一认为，国际人道主义法是指国际红十字会推动的、以上述日内瓦体系为主要内容的原则和规则;而另一种用法则认为，国际人道主义法的范围覆盖了海牙体系和日内瓦体系二者的内容。
3.鉴于在“二战”后出现的国际武装冲突中，大多数都没有被宣布或被认为是法律上的战争状态，并且基于减少残酷性和人道的考虑，为了尽可能地减轻军事行动对各方造成的破坏，国际实践中已将许多的传统战争法规和规则也适用于这种非战争的武装冲突中。为此，一些国际文件和学者著作中，越来越多地出现了“武装冲突法”一词，并一般倾向于将战争法扩展称为“战争与武装冲突法”。
需要注意：(1)由于非战争的武装冲突没有法律上战争状态的存在，传统战争法规的第一部分内容，即关于宣战、媾和、中立等规则和制度，一般不能适用其中。(2)传统战争法的第二部分内容，是对作战手段的限制规则以及对人员的保护规则。这部分内容不但在法律上的战争状态中适用，而且一般也被适用于非战争的武装冲突中，其中有些内容甚至被适用于非国际性武装冲突中。
三、战争状态与战时中立
(一)战争的开始及其后果
1.战争的开始。战争的开始意味着交战国之间的关系从和平状态进入敌对的战争状态。战争的开始可以交战双方或一方的宣战为标志，也可因一方使用武力的行为被另一方、第三方或国际社会认为已构成战争行为而开始。宣战的方式通常有两种：一种是说明理由的宣战声明;另一种是附有条件的最后通牒，当对方在限定期限没有接受通牒中的条件，即开始采取战争手段。同时，敌对的任一方如果认为战争状态已经存在，必须立即通知其他各非交战国。
传统国际法认为，战争的开始必须通过宣战。但是国际实践中，特别是在1928年《巴黎非战公约》规定废弃将战争作为推行国家政策的工具之后，愈来愈多地出现了不宣而战的情况。1945年《联合国宪章》禁止武力的非法使用以后，国家间所发生的武力争斗，绝大多数是以非战争的武装冲突来代替正式的战争状态。关于战争开始的具体时间。凡是经过宣战开始的战争，宣战之时或宣战文件上指明的时间即为战争开始的时间。未经宣战的战争，对其开始时间的认定，国际法尚无明确具体的规定。这种情况下应综合各个相关因素进行考察，其中确证交战国的“交战意思”所表现出的时间，对于确定战争开始的时间通常应具有决定性的意义。
2.战争开始的法律后果。战争开始使交战国之间的法律关系发生重大变化，产生的法律后果主要有以下方面：
(1)外交和领事关系的断绝。战争开始后，交战国间的外交关系和领事关系一般自动断绝。交战国关闭其在敌国的使、领馆。接受国有一般的义务尊重馆舍财产和档案安全。对于派遣国的馆舍，以及侨民的利益，可以委托接受国认可的第三国予以照料。交战国的外交代表和领事官员以及使、领馆的有关人员有返回其派遣国的权利。这些人员在离境前的合理期限内，一般仍享有外交特权与豁免。
(2)条约关系发生变化。国际实践中，战争开始引起的条约关系的变化主要有三种情况：①仅以交战国为当事国的条约效力根据以下情况决定：第一，凡以维持共同政治行动或友好关系为前提的条约，如同盟条约、互助条约或和平友好条约立即废止。第二，一般的政治和经济类条约，如引渡条约、商务条约等，除条约另有规定外，也停止效力。这类条约战后的效力如何，一般由缔约方在这类条约中或在和约中明确。第三，关于规定缔约国间固定或永久状态的条约，如边界条约、割让条约等一般应继续维持，除非这类条约另有规定，或缔约方另有协议。
②交战国与非交战国为当事国的多边条约的效力有两种情况：一种情况是条约本身明文规定，该条约在战时中止其效力，如1944年《芝加哥国际民用航空公约》就作出了这种规定。另一种情况是，普遍性的多边条约或有关卫生、医药的条约不因战争开始而终止，但其中与交战行为相冲突的条款，可中止执行，待到战争结束后再恢复执行。
③关于涉及战争规范的条约效力。凡规定战争行为规范的条约于战争开始后不仅有效，而且恰恰必须适用。当事国应严格遵守。
(3)经贸往来的禁止。战争开始后，交战国间的政治、经济、军事等诸方面都处于敌对状态。断绝经贸往来是战争开始后敌国之间通常采取的措施。一般地，交战国人民之间的贸易和商务往来是被禁止的，但对已履行的契约或已结算的债务则并不废除。
(4)对敌产和敌国公民的影响。
①对敌产的影响。交战国在战争中对敌产的处理应区分公产和私产：第一，交战国对于其境内的敌国国家财产，除属于使馆的财产档案等外，可予以没收;第二，对占领区内属军事性的敌国动产可以征用;对不动产可以使用，但不得拥有、变卖或作其他改变物权所有者的处置;第三，具有军事性的不动产，如桥梁、要塞等可于必要时予以破坏;第四，交战国对于其境内的敌国人民的私产可予以限制，如禁止转移、冻结或征用，但不得没收;第五，对占领区内的敌国人民之私产不应以任何方式干涉或没收，但对可供军事需要的财产可征用。
另外，交战国对在海上遇到敌国公、私船舶及货物，可予以拿捕没收，但对从事探险、科学、宗教或慈善以及执行医院任务的船舶除外;对中立国商船上的敌国私产，除可用于战争目的的之外，一般不应拿捕没收;对敌国的公、私航空器及其所载货物均可拿捕没收。
②对敌国公民的影响。交战国对其境内的敌国公民可实行各种限制，如进行敌侨登记，强制集中居住等。但就战争许可范围内，应尽可能地减免对敌国公民人身、财产和尊荣上的限制和强制。
3.非战争武装冲突的开始及其后果。非战争的武装冲突没有正式开始的宣告程序。只要实际武力行为存在，就视为开始了非战争武装冲突。第二次世界大战以后发生的许多重大国际武装冲突大都不是战争，因为武装冲突各方不承认有战争状态的存在。这时，该武装争斗的后果与战争开始的后果不同，在这种武装冲突爆发时，武装冲突各方一般继续保持外交关系和领事关系，同时一般也不发生战争所引起的其他法律效果。
(二)战争的结束
从国际实践看，战争的结束一般分两步，停止敌对行动和结束战争状态。敌对行动的停止不同于战争状态的结束。前者只是一种临时的、为实现最终和平所作出的过渡性安排;而后者则意味着交战问题的最终解决和恢复彼此间的和平状态。
1.敌对行动的停止。
(1)停战。停战是根据交战方之间签订的协议而停止军事行动。停战可以是全面的，也可以是局部的。停战可以有确定的期限，也可以不定期限。如果不定期限，交战国可以随时再行开战，但应按停战条件的规定对对方提出警告。交战一方如果有严重破坏停战条件的行为，另一方有权废除停战协定，情况紧急时可立即恢复战争行动。但是，如果违反停战协定的是个人，且是出于个人动机，则受害一方可只要求惩处违约者。
(2)无条件投降。投降是战败国向战胜国降服。无条件投降是指战败国只能按照战胜国规定的条件而自己不得附加任何其他条件的投降。“二战”期间，联合国家方面为了彻底粉碎德、日法西斯侵略势力，对它们宣布了无条件投降的命令。1945年5月8日，德国统帅部的代表在柏林签署了无条件投降书;同年9月2日，日本也签署了无条件投降书。
(3)停火与休战。停火与休战是目前经常使用的停止军事行动的方式，特别是联合国安理会在武装冲突发生后，常常会作出要求各方停火的决定。停火的效力一般要求在规定的期限内，在被要求的地区内绝对停止敌对的武装行动;而休战也是停止敌对武装冲突行动的一种方式，但具体的内容和形式更少限定性，存在一些不同的具体实践。
2.战争状态的结束。战争状态的结束是交战各方停止战争行动，并全面解决了相关的政治、经济、领土和其他问题，从法律上结束战争状态，恢复彼此间的和平关系。实践中，结束战争状态的方式通常有以下三种：
(1)缔结和平条约。缔结和平条约是结束战争状态的最通常的方式。和平条约一般都规定了与交战国相关的全部未决事项。和平条约的缔结和生效，意味着战争状态的结束，从而一切基于战争状态而采取的作战行为不再被允许，双方不得再行攻击、征用或没收等行为。“二战”后，中国与意大利间战争状态的结束，就是以中、美、苏、英、法等国家为一方，与意大利、罗马尼亚等国家为交战的另一方，通过缔结和平条约完成的。
(2)联合声明。交战国双方以发表联合声明的方式结束战争状态。“二战”后，中国与日本间战争状态的结束采用了这种方式。1972年9月29日，中日两国发表联合声明宣布结束两国间的战争状态，恢复正常的和平关系。
(3)单方面宣布结束战争。指由战胜国单方面宣布结束战争状态。中国与德国间战争状态的结束，是通过这种方式来实现的。1955年4月7日，中华人民共和国主席发布《关于结束中华人民共和国同德国之间的战争状态的命令》，标志着中国与德国之间的战争状态的结束。
3.战争结束的法律后果。交战国之间的战争状态结束后，两国的关系恢复为正常的和平关系。相应的战争法的规则终止适用，在其国家关系中，恢复适用国际法中的平时法部分。恢复外交和领事关系;恢复经济贸易通商活动;因战争中止实施的条约恢复效力;取消对原交战国家或国民的财产及其他权利的限制等。
现代国际实践对于战争的结束和后果有了某些新发展。停战协定由原来只是临时性的安排，现在趋向于成为长期、全面停止敌对行动的一种方式。有些停战协定以后通过其他的国际法律文件予以确认和保证，从而成为结束战争状态的一种方式。1973年巴黎会议签订的关于越南停止战争和恢复和平的协议是一个典型的例子。
另外，以前国际法上的战争结束及其法律后果问题，基本上都集中于国家之间的战争。现代国际实践中，针对个别国家非法使用武力的行为。联合国根据《联合国宪章》所采取的军事行动的结束和法律后果问题，也在不断地实践和发展之中。如针对伊拉克对科威特非法使用武力的行动，联合国安理会通过决议，多国部队对伊拉克发动了代号为“沙漠风暴”的军事行动。在此行动结束以后，联合国安理会又于1991年4月通过第687号决议，重申按照国际法，伊拉克应负责赔偿因其非法入侵和占领科威特而对外国政府、国民和公司造成的任何直接损失、损害和伤害。
(三)战时中立
战时中立，是指在战争时期，非交战国选择不参与战争、保持对交战双方不偏不倚的法律地位。
1.一个国家在其他国家之间发生战争时，除事先负有条约义务，是否选择中立地位，是政治抉择，不是法律问题。但其如果选择了中立地位，则产生相应的法律权利和义务。选择中立地位可以通过发表声明表示，也可以不发表声明而采取事实上遵守中立义务的方式。
2.战时中立不同于政治意义上中立和中立主义。作为外交政策上的中立或中立主义，是指一国对其他国家间的争端或对立所采取的一种超脱的政治态度，不参加军事联盟，拒绝在本国领土上设置外国军事基地或驻扎外国军队，以及不偏袒任何国家等。这种政治中立不带来国际法上中立的法律后果。“不结盟运动”就是一种典型的政治中立做法，它是在冷战期间，选择不参加和不卷入当时美苏两个对立军事集团之间的纠纷和冲突的一种做法。
3.战时中立也不同于“永久中立”。战时中立是临时和特定的，其开始于非交战国声明其选择中立地位，或其事实上已经开始的中立行为;战时中立结束于战争的结束，或中立国宣布结束中立地位开始参加战争。永久中立的地位是根据国际条约确立的，它在平时和战时都必须履行其永久中立国的义务，不得任意选择或放弃其地位。战时中立也不同于领土某些部分的“中立化”。所谓领土中立化，一般是根据国际条约使某一部分领土永久非军事化。
4.战争法上的战时中立是国家的一种战时地位，而不是个人或团体的地位。有关中立的法律规则是规范和调整战时有关国家间的行为和关系的，而不直接以个人或团体间的关系作为调整对象。
5.在未构成法律上战争状态的武装冲突中，由于不存在法律上的战争状态，因而也无严格法律意义上的中立。这种情况下，不参加冲突的国家的地位以及相关的权利义务，国际法尚无明确具体的规则。从国际社会实践看，一般地说，在这种武装冲突中，未卷入冲突的国家有权保护其在冲突各方境内的侨民的生命和财产，必要时有权撤退其侨民，同时也应尊重和保护冲突各方在其境内的侨民及财产。冲突方无权对未参加冲突的国家采取封锁、临检、禁止禁制品等传统战争法所允许的措施。
6.现代国际法中，不符合《联合国宪章》规定而使用武力的行为已被禁止，侵略战争已被确定为严重的国际罪行。联合国成员国已事先在法律上承担了义务，区别对待从事战争或非法使用武力的国家与被侵略国家。这在很大程度上动摇了以不偏不倚为基础的中立。传统国际法上的中立规则，受到《联合国宪章》所确立的集体安全制度的制约和影响。根据宪章，联合国成员国在维护国际和平与安全方面，承担了根据安理会决定(包括使用武力决定)，采取集体协助行动的义务。且该宪章的义务与其他协定义务相比具有优先的地位。此时，国家选择中立的权利受到了制约。
然而，从国际实践看，《联合国宪章》规定并没有使得国际法上的中立制度完全被取消。在联合国作出采取行动的情况下，各国仍可能自由地选择是否保持中立。另外，即使联合国安理会作出了使用武力的决定，如果一个国家不参加实际战斗，它就在实际上保留中立地位，这种地位也被称为一种“有限中立”或“准中立”。因此中立制度在一定程度上，仍然具有继续存在的必要性和发展的意义。
7.中立国在国际法上的权利义务主要包括以下一些内容：
(1)中立国的权利：①中立国的领土主权应得到交战国的尊重。交战国不得在中立国领土或其管辖区域从事战争行为，不得将中立国领土作为其作战基地、通讯设施基地，或在中立国领土或领水内将商船改装为军舰。②中立国人员的权益应得到保护。交战国有义务采取措施，防止其境内或其管辖区域内的中立国使节及国民遭受虐待;防止其境内或其管辖区内的中立国人民的合法权益受到侵犯。③中立国与交战国关系中的某些特殊权利。中立国有权与交战国的任一方保持正常的外交和商务关系。
(2)中立国的义务。一般可以分为不作为的义务、防止的义务和容忍的义务三个方面：①不作为的义务，是指中立国不得直接或间接地向任何交战国提供军事支持或帮助。包括不得提供军队、武器、给养、贷款或向交战国军队提供庇护场所等。②防止的义务，是指中立国有义务采取一切可能的措施，防止交战国在其领土或其管辖范围内的区域从事战争，或利用其资源准备从事战争敌对行动以及战争相关的行动，包括在该区域中征兵、备战、建立军事设施或捕获法庭、军队及军用装备过境等。③容忍的义务，指中立国须容忍交战国根据战争法对其国家和人民采取的有关措施，包括对其有关船舶的临检、对其从事非中立义务的船舶的拿捕审判、处罚或非常征用。