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2018年司法考试四卷案例分析题及答案第二套

【 liuxue86.com - 司法考试四卷 】

  【案例二】

  案情:国有化工厂车间主任甲与副厂长乙(均为国家工作人员)共谋,在车间的某贵重零件仍能使用时,利用职务之便,制造该零件报废、需向五金厂(非国有企业)购买的假象(该零件价格26万元),以便非法占有货款。甲将实情告知五金厂负责人丙,嘱丙接到订单后,只向化工厂寄出供货单、发票而不需要实际供货,等五金厂收到化工厂的货款后,丙再将26万元货款汇至乙的个人账户。

  丙为使五金厂能长期向化工厂供货,便提前将五金厂的26万元现金汇至乙的个人账户。乙随即让事后知情的妻子丁去银行取出26万元现金,并让丁将其中的13万元送给甲。3天后,化工厂会计准备按照乙的指示将26万元汇给五金厂时,因有人举报而未汇出。甲、乙见事情败露,主动向检察院投案,如实交待了上述罪行,并将26万元上交检察院。

  此外,甲还向检察院揭发乙的其他犯罪事实:乙利用职务之便,长期以明显高于市场的价格向其远房亲戚戊经营的原料公司采购商品,使化工厂损失近300万元;戊为了使乙长期关照原料公司,让乙的妻子丁未出资却享有原料公司10%的股份(乙、丁均知情),虽未进行股权转让登记,但已分给红利58万元,每次分红都是丁去原料公司领取现金。

  问题:

  请分析甲、乙、丙、丁、戊的刑事责任(包括犯罪性质、犯罪形态、共同犯罪、数罪并罚与法定量刑情节),须答出相应理由。

  【法理透析】

  本题考核贪污罪、为亲友非法牟利罪、受贿罪、行贿罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪、共犯、自首、立功。

  1.甲、乙在案情第一段中的行为构成贪污。贪污罪在客观方面的特征包括:(1)必须利用职务上的便利;(2)必须侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物;(3)必须非法占有公共财物。2003年11月23日最高人民法院印发了《全国法院审理经济犯罪案件座谈会纪要》(法167号)。该《纪要》中对贪污罪既遂与未遂的标准作了如下界定:“贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪,与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样,应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。对于行为人利用职务上的便利,实施了虚假平帐等贪污行为,但公共财物尚未实际转移,或者尚未被行为人控制就被查获的,应当认定为贪污未遂,行为人控制了公共财物后,是否将财物据为己有,不影响贪污既遂的认定。”案情第二段中提到“26万元并未从化工厂汇出”,并没有给化工厂造成实际损失。那么,甲、乙作为国家工作人员,其行为只能认定为贪污未遂。另外,甲、乙见事情败露,主动向检察院投案,并如实交待了贪污罪行,成立自首;同时,甲还揭发了乙为亲友非法牟利罪与受贿罪的犯罪事实,成立立功。对于甲、乙的自首情节,甲的立功情节,在认定刑事责任时都要考虑到。

  2.从甲向检察院揭发乙的其他犯罪事实中可知,乙除了构成贪污罪外,还构成为亲友非法牟利罪和受贿罪。(1)“乙利用职务之便,长期以明显高于市场的价格向其远房亲戚戊经营的原料公司采购商品,使化工厂损失近300万元”,乙的行为构成为亲友非法牟利罪。为亲友非法牟利罪,是指国有公司、企业、事业单位的工作人员,利用职务上的便利,将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营,或者以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品,或者向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品,使国家利益遭受重大损失的行为。(2)“戊为了使乙长期关照原料公司,让乙的妻子丁未出资却享有原料公司10%的股份(乙、丁均知情),虽未进行股权转让登记,但已分给红利58万元,每次分红都是丁去原料公司领取现金”,乙的行为构成受贿罪,属于收受干股的受贿。2007年7月8日最高人民法院、最高人民检察院印发了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知,该《通知》中第二条规定,国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,收受请托人提供的干股(未出资而获得的股份)的,以受贿论处。进行了股权转让登记,或者相关证据证明股份发生了实际转让的,受贿数额按转让行为时股份价值计算,所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让,以股份分红名义获取利益的,实际获利数额应当认定为受贿数额。对于乙所犯三罪,实行数罪并罚。

  2007年7月8日最高人民法院、最高人民检察院印发的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知中规定了几种特殊方式的受贿问题:(1)以交易形式收受贿赂;(2)收受干股;(3)以开办公司等合作投资名义收受贿赂;(4)以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受贿赂;(5)以赌博形式收受贿赂;(6)特定关系人“挂名”领取薪酬;(7)由特定关系人收受贿赂;(8)收受贿赂物品未办理权属变更;(9)收受财物后退还或者上交;(10)在职时为请托人谋利,离职后收受财物。

  3.丙提前将五金厂的26万元现金汇至乙的个人账户,是为了使五金厂能长期向化工厂供货,不构成挪用资金罪,因为不是为了个人使用,也不是为了谋取个人利益。

  《刑法》第三百八十二条第三款规定,一般人员与国家工作人员勾结,伙同贪污的,以贪污罪的共犯论处。甲将实情告知五金厂负责人丙,对于甲、乙二人实施的贪污行为,丙就是明知的且协助二人实施了贪污行为,构成贪污罪的共犯(从犯)。

  4.事后知情的丁去银行取出26万元现金,并将其中的13万元送给甲,不构成犯罪。判断是否构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的关键在于这26万元是否是贪污犯罪所得或者其他犯罪所得。丁将其中的13万元送给甲,也不构成犯罪。丁对以其名义享有的干股知情,且去原料公司领取了现金,构成受贿罪的共犯。

  5.戊为了谋取不正当利益,让丁享受干股,即使未进行股权转让登记,但因为获得了红利,构成行贿罪。

  行贿罪是指为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物的行为。客观方面表现为以下几种情况:(1)为了利用国家工作人员的职务行为(包括通过此国家工作人员利用彼国家工作人员的职务行为),主动给予国家工作人员以财物;(2)在有求于国家工作人员的职务行为时,由于国家工作人员的索取而给予国家工作人员以财物;(3)与国家工作人员约定,以满足自己的要求为条件给予国家工作人员以财物;(4)在国家工作人员利用职务上的便利为自己谋取利益之时、之前或者之后,给予国家工作人员以财物,作为其职务行为的报酬。


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