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2018年司法考试一卷法理学预习试题五

【 liuxue86.com - 司法考试一卷 】

  16.《刑法》第263条规定,持枪抢劫是抢劫罪的加重理由,应处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。冯某抢劫了某出租车司机的钱财。法院在审理过程中确认,冯某抢劫时使用的是仿真手枪,因此,法官在对冯某如何量刑上发生了争议。法官甲认为,持仿真手枪抢劫系本条款规定的持枪抢劫,而且立法者的立法意图也应是这样。因为如果立法者在制定法律时不将仿真手枪包括在枪之内,就会在该条款作出例外规定。法官乙认为,持仿真手枪抢劫不是本条款规定的持枪抢劫,而且立法者的意图并不是法律本身的目的;刑法之所以将持枪抢劫规定为抢劫罪的加重事由,是因为这种抢劫可能造成他人伤亡因而其危害性大,而持仿真手枪抢劫不可能造成他人伤亡,因而其危害性并不大。对此,下列哪些说法是正确的?

  A.法官甲对《刑法》第263条规定的解释是一种体系解释

  B.法官乙对《刑法》第263条规定的解释是一种目的解释

  C.法官对仿真手枪是不是枪的判断是一种纯粹的事实判断

  D.法官的争议说明:法律条文中所规定的“词”的意义具有一定的开放性,需要根据案件事实通过“解释学循环”来确定其意义

  答案:BD

  解析:法律解释是指一定的个人或者组织对法律规定含义的说明。法律解释的方法很多,有体系解释、目的解释、历史解释、文义解释等。所谓体系解释,也称逻辑解释、系统解释,是指从法律条文的体系结构方面所作的解释,它将被解释的法律条文放在整部法律中乃至于整个法律体系中,联系此法条与其他法条的相互关系来解释法律。而本案中法官甲对《刑法》的解释不符合体系解释的含义,故选A不正确。目的解释是指依据立法者的目的而进行的解释,它不仅是指原先制定该法时的目的,也可以指探求该法律在当前条件下的需要;既可以指整部法律的目的,也可以指个别法条、个别制度的目的。由此可知选项B正确。法官在认定案件事实的过程中不仅要进行事实判断,还要进行法律判断。故选项C不正确。由于法律词语本身具有不确定性,使得法官在审理案件过程中需要根据案件事实通过“解释学循环”来确定某些词语的意义,即整体只有通过理解它的部分才能得到理解,而对部分的理解又只能通过对整体的理解才能达到。这种解释学循环可以帮助人们防止孤立地、断章取义地曲解法律。所以选项D是正确的。由此可知,本题答案为BD.

  17.下列有关成文法和不成文法的表述,哪些不正确?

  A.不成文法大多为习惯法

  B.判例法尽管以文字表述,但不能视为成文法

  C.不成文法从来就不构成国家的正式法源

  D.中国是实行成文法的国家,没有不成文法

  答案:CD

  解析:成文法与不成文法的区分在于创制方式和表现形式。不成文法,是指由国家认可其法律效力,但又不具有成文(条文)形式的法,一般指习惯法,也包括判例法。因此,选项A、B正确。习惯法部判例法可以成为国家的正式渊源,比如判例法在英美法系国家就属于正式渊源,而且是其主要渊源。据此,选项C错误。当代中国法的主要渊源是成文法,但也存在习惯法,在香港特区存在判例法。据此,选项D错误。

  18.下列有关法律后果、法律责任、法律制裁和法律条文等问题的表述,哪些可以成立?

  A.任何法律责任的设定都必定是正义的实现

  B.法律后果不一定是法律制裁

  C.承担法律责任即意味着接受法律制裁

  D.不是每个法律条文都有法律责任的规定

  答案:BD

  解析:法的价值包括自由、正义、秩序和利益等。正义是法的价值之一,而非唯一价值。因此,法律责任的设定未必是正义的实现。另外,法律责任的设定是实然,而实现正义是应然,实然与应然间总会存在不一致。据此,选项A错误。

  法律后果包括肯定的法律后果和否定的法律后果(即法律责任),法律制裁是被动承担法律责任的一种方式,因此选项B正确。

  承担法律责任,可以主动承担,也可以被动承担,而法律制裁是被动承担法律责任的一种方式。据此,选项C错误。

  法律条文与法律规则不是一一对应的关系。法律规则由假定条件、行为模式和法律后果三个要素组成。法律条文可能只表述假定条件,或只表述行为模式,或只表述肯定的法律后果,当然也可能只表述否定的法律后果,即法律责任。据此,选项D正确。

  19. 下列有关法律作用、法律观念等问题的表述哪些是正确的?

  A.“法典是人民自由的圣经”,这说明法律是自由的保障

  B.“恶法亦法”观点强调法律的权威来自于法律自身,与法律之外的因素无关

  C.“徒法不足以自行”,因此法律不是万能的

  D.“有治人,无治法”,反映了中国古代“以法治国”的法治观

  答案:ABC

  解析:选项AC明显正确,不赘述。“恶法亦法”观点,认为违反道德的法也是真正意义上的法,据此,选项B正确。“有治人,无治法”,强调治理国家靠人,而不能靠法,反映的是人治观,而非法治观。据此,选项D错误。

  20.下列有关法源的说法哪些不正确?

  A.大陆法系的主要法源是制定法

  B.英美法系的法源中没有成文宪法

  C.不同国家的法源之间不能进行移植

  D.在法律适用过程中,一般先适用正式法源,然后适用非正式法源

  答案:BC

  解析:大陆法系的主要法源是制定法,英美法系的主要渊源是判例法。选项A正确。英国没有成文宪法,而美国有成文宪法,因此选项B错误。法律移植,是指一国对同时代的其他国家、地区或民族法律的借鉴和吸收,据此,选项C错误。选项D明显正确,不赘述。

  21.下列有关法对人的效力的表述哪些是正确的?

  A.各国法律对作为****主体的人和作为公民权主体的人在效力规定上是相同的

  B.法律在对人的效力上采取“保护主义”原则 , 主要是为了保障外国人和无国籍人的****

  C.中国法律中有关于“保护主义”原则的规定

  D.法律对在不同空间活动的人所规定的效力有一定差异

  答案:CD

  解析:对作为****主体的人包括个人和集体,即自然人(包括公民、外国人和无国籍人)、法人或者其他组织,而作为公民权主体的人仅是公民。以刑法为例,对本国公民的效力与对外国人、无国籍人的效力是不同的。据此,选项A错误。

  法律在对人的效力上采取“保护主义”原则,主要是为了保障本国和本国公民的利益。据此,选项B错误。

  中国法律,如刑法第8条,有关于“保护主义”原则的规定。据此,选项C正确。

  以刑法为例,刑法对中国领域内的外国人、无国籍人的效力(地域管辖)和对中国领域外的外国人、无国籍人的效力(保护管辖或普遍管辖)是不同的。据此,选项D正确。

  22.《中华人民共和国民法通则》第7条规定:“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。”对这条规定,下列哪些理解不正确?

  A.这一条的内容是法律规则

  B.一切民事案件均可以优先适用这一条文

  C.这一条的内容所反映的是正义的价值

  D.在处理民事案件时可以采取“个案平衡原则”适用这一条文

  答案:ABC

  解析:法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。《民法通则》第7条没有规定具体的权利、义务或法律后果。据此,选项A错误。

  该条规定的是禁止权利滥用原则。该原则体现的是秩序价值,而非正义价值。据此,选项C错误。秩序的位阶低于自由、正义等法价值,而民法通则同时规定了自愿、公平、诚实信用等原则(体现自由、正义价值),因此选项B错误。

  该条表明,应当正确处理个人利益、社会利益和国家利益,而处理该利益关系当然可以采取“个案平衡原则”。

  23. 下列关于法治与法制的表述哪些是不适当的?

  A.法治要求法律全面地、全方位地介入社会生活,这意味着法律取代了其他社会调整手段

  B.法治与法制的根本区别在于社会对法律的重视程度不同

  C.实现了法制,就不会出现牺牲个案实体正义的情况

  D.法治的核心是权利保障与权力制约

  答案:ABC

  解析:A项,法治要求法律全面、全方位地介入社会生活,但绝不意味着法律取代了其他社会调整手段,事实上法律也不可能取代其他调整手段;B项,法治与法制的根本区别在于法对国家权力的限制与制约不同。法治的核心是权利保障与权力制约,而法制的最终目的是建立符合统治阶级的法律秩序。基于对B项(对法制最终目的)的分析,C项所述内容也不正确。

  24. 下列有关执法与守法区别的说法哪些是不正确的?

  A.执法的主体不仅包括国家机关,也包括所有的法人;守法的主体不仅包括国家机关,也包括所有的法人和自然人

  B.行政机关的执法具有主动性,公民的守法具有被动性

  C.执法是执法主体将法律实施于其他机关、团体或个人的活动,守法是一切机关、团体或个人实施法律的活动

  D.执法须遵循程序性要求,守法毋须遵循程序性要求

  答案:ABD

  解析:A项错在执法的主体仅包括国家行政机关,即执法机关,而不包括所有的法人;B项错在公民的守法既包括积极的守法也包括消极的守法。C项是正确的表述;D项错在积极的守法也要遵循程序性要求。守法就是遵守法律所规定的行为规范,将抽象的行为模式转化为在具体的法律关系中行使权利、履行义务的行为,这是守法的实质要求。有一点必须注意,那就是行使权利并不意味着为所欲为。

  25. 下列表述哪些可以成立?

  A.司机白某在驾车途中因突发心脏病,把车停在了标有“此处禁止停车,违者罚款100 元”处,但白某最终没有受到处罚。此为运用辩证推理的结果

  B.在法的适用中,需要对“父母有抚养教育子女的义务,子女有赡养扶助父母的义务”这一规定进行限制解释

  C.林某因他杀死亡,其与妻子的婚姻法律关系因此而终结。引起该婚姻关系终结的死亡事件属于法律事件

  D.已加入甲国国籍的原福建人沈某在乙国印制人民币假钞20万元,其行为是否适用中国法律,属于法的空间效力问题

  答案:ABC

  解析:A项,辩证推理,即侧重对法律规定和案件事实的实质内容进行价值评价或者在相互冲突的利益间进行选择的推理。它的特点在于:不能以一个从前提到结论的单一连锁链的思维过程和证明模式得出结论。据此,A项表述正确;B项,限制解释是指在法律条文的字面涵义显然比立法原意为广时,做出比字面涵义为窄的解释。该规定的立法原意为“父母有抚养教育未成年子女的义务,成年子女有赡养扶助父母的义务”,显然,该条文规定的字面涵义要比立法原意宽,在适用中应作限制解释;C项,依是否以人们的意志为转移作标准,可以将法律事实大体上分为两类,即法律事件和法律行为。法律事件是法律规范规定的,不以当事人的意志为转移而引起法律关系形成、变更或消灭的客观事实。法律事件又分成社会事件和自然事件两种。法律行为可以作为法律事实而存在,能够引起法律关系形成、变更和消灭。该选项中婚姻法律关系的终结与当事人的意志无关,因此林某死亡属法律事件;D项错在其行为是否适用中国法律属于法对人的效力,而不是空间效力问题。

  26. 在现代法律实践中,当法的价值发生冲突时,通常采取哪些原则?

  A.价值排序原则

  B.秩序优先原则

  C.个案平衡原则

  D.比例原则

  答案:ACD

  解析:通常采纳的原则有三个。①价值排序原则,指在不同位阶的法的价值发生冲突时,在先的价值优于在后的价值。②个案平衡原则,指在处于同一位阶上的法的价值之间发生冲突时,必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益,以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益。③比例原则,指“为保护某种较为优越的法价值须侵及一种法益时,不得逾越此目的所必要的程度。”

  27. 下列哪些情况会导致法律责任?

  A.保安员曲某收5元自行车停车费,并不给收据

  B.姜某向报社写信揭露某记录片造假,报社没有刊登

  C.冯某经公共汽车售票员提醒后仍不给抱小孩的乘客让座,小孩被拥挤受伤

  D.塑胶五金厂要求工人一天至少工作15小时,加班费为每小时1.5 元

  答案:AD

  解析:法律责任,是指行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利法律后果。法律责任产生的前提要么是违法行为(包括违约行为),要么是法律的强制性规定;当然,违法行为的认定也离不开法律的规定。根据《消费者权益保护法》第二十一条,经营者提供服务,应当按照国家有关规定或者商业惯例向消费者出具服务单据。据此,A 选项的情况会导致法律责任。根据《劳动法》第三十七条、第四十四条和第九十条的规定,D 选项的情况会导致法律责任。在B选项,报社没有刊登的义务,当然谈不上法律责任的存在。在C 选项,冯某对小孩的受伤不承担法律责任,因为冯某没有让位的法律义务(只是社会公德要求的道德义务而已)。

  28. 甲因乙不能偿还欠款将其告上法庭,并称有关证据被公安机关办理其他案件时予以扣押,故不能提供证据。法官负责任地到公安机关调查,并复制了相关证据材料。此举使甲最终胜诉。从法理学角度看,对该案的下列说法,哪些可以成立?

  A.本案的承办法官对“以事实为根据,以法律为准绳”原则有着正确的理解

  B.法官在审理此案时,违背了法官中立原则

  C.本案的承办法官对司法公正的认识有误,法律职业素养有待提高

  D.本案的审理比较好地体现了通过审判保障公民权利的司法功能

  答案:AD

  解析:为贯彻以事实为根据,以法律为准绳原则,在司法工作中应当坚持实事求是、从实际出发的思想路线,重证据,重调查研究,不轻信口供。如民事诉讼法第64条规定,当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,人民法院应当调查收集。故选AD项。

  29. 从法理学的角度看,下列哪些表述不能成立?

  A.在近代,法律责任与权利、义务是可以相互转移的

  B.法律制裁是主动承担法律责任的一种方式

  C.立法是对社会资源、社会利益进行第一次分配的活动

  D.行政机关执行法律的过程同时是行使执法权的过程

  答案:AB

  解析:近现代法律遵循“责任法定”、“责任自负”原则,不允许法律责任的转移,因此A项错误。关于B选项,法律制裁是被动承担法律责任的主要方式,是由特定的国家机关对违法者实施相应的强制性惩罚措施,如系当事人主动承担,如主动支付赔偿、补偿或恢复、补救、不算是法律制裁。因此该项错误,关于C选项,从立法、执法、司法的关系来看,尽管它们都属于对社会资源、社会利益的分配活动,但是执法和司法活动都必须遵循法律进行,从属于立法活动。因此相对于立法来说,执法和司法只能是第二性的,是立法基础上的再分配,而立法则是对社会资源、社会利益进行“第一性分配”的活动。因此该项正确。关于D选项,执法活动从法的事实角度来看,是法在现实生活中被行政机关执行的过程,也是权力行使的过程。二者在过程上是同一的。因此D项亦正确。

  30. 法的指引作用可以分为确定的指引和有选择的指引,下列哪些表述属于有选择的指引?

  A.宪法规定,公民的人格尊严不受侵犯

  B.合同法规定,当事人协商一致,可以变更合同

  C.刑法规定,故意杀人的,处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑

  D.民法通则规定,公民对自己的发明或者其他科技成果,有权申请领取荣誉证书,奖金或者其他奖励

  答案:BCD

  解析:法通过规定公民的权利与义务从而对人的行为具有指引作用,这种指引作用有两种实现模式,一是授权性的可选择的指引,允许人们自行决定是否这样行为,从而鼓励人民实现法律赋予的权利;二是义务性的确定不可选择的指引,人们必须依据法律规范的指引而行为,从而禁止人们违反法律设定的义务。关于A选项,不得侵犯他人的人格尊严是法律为公民所设定的义务,其指引作用为确定的指引。关于B 选项,法律授权当事人可以协商变更合同,是否变更由当事人自行决定,其指引作用属于授权性的可选择的指引。因此该项为应选项。关于C选项,一方面从禁止犯罪的角度来看该条为故意杀人行为设定了必然的法律制裁,是确定的指引;另一方面,更具体地分析,该条是刑法分则部分的条文规定,属于裁判规则,是对人民法院如何就故意杀人罪处罚的指引。该条文赋予了人民法院一定的自由裁量权,法院可以根据案件具体情节在所列三种刑罚中选择适当的量刑,因此其指引作用属于有选择的指引。经过全面的考虑,该项为应选项。关于D选项,明显是授权性规则,属于可选择的指引,为应选项。

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