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2018年司法考试民事诉讼法模拟试题(2)

【 liuxue86.com - 司法考试三卷 】

  16.甲公司以乙公司为被告向法院提起诉讼,要求乙公司支付拖欠的货款100万元。在诉讼中,甲公司申请对乙公司一处价值90万元的房产采取保全措施,并提供担保。一审法院在作出财产保全裁定之后发现,乙公司在向丙银行贷款100万时已将该房产和一辆小轿车抵押给丙银行。关于本案,下列哪一说法是正确的?

  A.一审法院不能对该房产采取保全措施,因为该房产已抵押给丙银行

  B.一审法院可以对该房产采取保全措施,但是需要征得丙银行的同意

  C.一审法院可以对该房产采取保全措施,但是丙银行仍然享有优先受偿权

  D.一审法院可以对该房产采取保全措施,同时丙银行的优先受偿权丧失

  答案: C

  解析:《民诉意见》第一百零二条规定,人民法院对抵押物、留置物可以采取财产保全措施,但抵押权人、留置权人有优先受偿权。由此本题答案是C.

  17.关于当事人适格的表述,下列哪一选项是错误的?

  A.当事人诉讼权利能力是作为抽象的诉讼当事人的资格,它与具体的诉讼没有直接的联系;当事人适格是作为具体的诉讼当事人资格,是针对具体的诉讼而言的

  B.一般来讲,应当以当事人是否是所争议的民事法律关系的主体,作为判断当事人适格标准,但在某些例外情况下,非民事法律关系或民事权利主体,也可以作为适格当事人

  C.清算组织、遗产管理人、遗嘱执行人是适格的当事人,原因在于根据权利主体意思或法律规定对他人的民事法律关系享有管理权

  D.检察院就生效民事判决提起抗诉,抗诉的检察院是适格的当事人

  答案: D

  解析:民事诉讼中的当事人包括原告、被告、共同诉讼人和第三人。其中不包括检察院等国家机关,因此本题错误的是D,当选。

  18.关于证人的表述,下列哪一选项是正确的?

  A.王某是未成年人,因此,王某没有证人资格,不能作为证人

  B.原告如果要在诉讼中申请证人出庭作证,应当在举证期限届满前提出,并经法院许可

  C.甲公司的诉讼代理人乙律师是目击案件情况发生的人,对方当事人丙可以向法院申请乙作为证人出庭作证,如法院准许,则乙不得再作为甲公司的诉讼代理人

  D.李某在法庭上宣读未到庭的证人的书面证言,该书面证言能够代替证人出庭作证

  答案: C

  解析:《民诉》第七十条规定,凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。证人确有困难不能出庭的,经人民法院许可,可以提交书面证言。不能正确表达意志的人,不能作证。由此A、D是错误的;《证据规定》第五十四条 当事人申请证人出庭作证,应当在举证期限届满十日前提出,并经人民法院许可。由此,B是错误的,不当选;本题正确答案是C,这是因为证人的身份和其他诉讼法律关系主体的身份发生冲突的时候,证人身份优先。

  19.甲与乙因借款合同发生纠纷,甲向某区法院提起诉讼,法院受理案件后,准备适用普通程序进行审理。甲为了能够尽快结案,建议法院适用简易程序对案件进行审理,乙也同意适用简易程序。下列哪一选项是正确的?

  A.普通程序审理的案件不能适用简易程序,因此,法院不可同意适用简易程序

  B.法院有权将普通程序审理转为简易程序,因此,甲、乙的意见无意义

  C.甲、乙可以自愿协商选择适用简易程序,无须经法院同意

  D.甲、乙有权自愿选择适用简易程序,但须经法院同意

  答案: D

  解析:《简易程序规定》第2条规定,基层人民法院适用第一审普通程序审理的民事案件,当事人各方自愿选择适用简易程序,经人民法院审查同意的,可以适用简易程序进行审理。本题中,因为法院只是准备适用普通程序,而不是已经适用了普通程序,所以当事人仍然可以协商选择简易程序,但是要由法院审查同意,本题正确答案是D.

  20.甲诉乙侵权赔偿一案,经A市B区法院一审、A市中级法院二审,判决乙赔偿甲损失。乙拒不履行生效判决所确定的义务,甲向B区法院申请强制执行,B区法院受理后委托乙的财产所在地C市D区法院执行,在执行中,案外人丙向D区法院提出执行异议。对于丙的执行异议,D区法院应当采取下列哪种处理方式?

  A.应当对异议进行审查,异议不成立的,应当裁定驳回;异议成立的,应当裁定中止执行,并函告B区法院

  B.应当函告B区法院,由B区法院作出处理

  C.应当报请C市中级法院处理

  D.应当报请A市中级法院处理

  答案:B

  解析:《民诉意见》第二百六十四条规定,委托执行中,案外人对执行标的提出异议的,受委托人民法院应当函告委托人民法院,由委托人民法院通知驳回或者作出中止执行的裁定,在此期间,暂缓执行。由此本题正确答案是B.

  21.A厂生产的一批酱油由于香精投放过多,对人体有损害。报纸披露此消息后,购买过该批酱油的消费者纷纷起诉A厂,要求赔偿损失。甲和乙被推选为诉讼代表人参加诉讼。下列哪一选项是正确的?

  A.甲和乙因故不能参加诉讼,法院可以指定另一名当事人为诉讼代表人代表当事人进行诉讼

  B.甲因病不能参加诉讼,可以委托一至两人作为诉讼代理人,而无需征得被代表的当事人的同意

  C.甲和乙可以自行决定变更诉讼请求,但事后应当及时告知其他当事人

  D.甲和乙经超过半数原告方当事人同意,可以和A厂签订和解协议

  答案:B

  解析:A项的说法没有法律依据,因此错误不选;《民诉意见》第六十二条规定,民事诉讼法第五十四条和第五十五条规定的代表人为二至五人,每位代表人可以委托一至二人作为诉讼代理人。由此B答案是正确的。《民事诉讼法》第五十四条规定,当事人一方人数众多的共同诉讼,可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力,但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求,进行和解,必须经被代表的当事人同意。因此,CD项错误,不选。

  22.甲公司向乙公司购买了5万元的苹果,甲公司以乙公司提供的苹果不符合约定为由拒绝付款。为此,乙公司向法院申请支付令,要求甲公司支付货款。在支付令异议期间,甲公司既不提出异议又不履行义务,而是向另一法院提起诉讼,要求退货。下列说法中哪一项是正确的?

  A.甲公司的起诉行为使支付令失去效力

  B.甲公司的起诉行为不能阻止支付令的效力

  C.甲公司的起诉行为产生债务人异议的法律后果

  D.甲公司起诉后,受理支付令申请的法院应裁定终结督促程序

  答案:B

  解析:《民诉意见》第223条规定,债务人在收到支付令后,不在法定期间提出书面异议,而向其他人民法院起诉的,不影响支付令的效力。因此,本题的正确答案是B.

  23.关于涉外民事诉讼及仲裁中相关问题的说法,下列哪一选项是错误的?

  A.涉外民事诉讼的财产保全,只能依申请开始,法院不能依职权进行

  B.涉外财产保全中的诉前财产保全,法院可以责令申请人提供担保

  C.涉外仲裁裁决在外国的承认与执行,只能由当事人向有关外国法院申请

  D.涉外民事判决的承认与执行,既可以由当事人向有管辖权的外国法院申请,也可以由人民法院请求外国法院承认与执行

  答案:B

  解析:《民事诉讼法》第249条规定,当事人依照本法第九十二条的规定可以向人民法院申请财产保全。利害关系人依照本法第九十三条的规定可以在起诉前向人民法院申请财产保全。由此,A本身的说法是正确的,不符合题意,不选;第250条规定,人民法院裁定准许诉前财产保全后,申请人应当在三十日内提起诉讼。逾期不起诉的,人民法院应当解除财产保全。这里并没有规定法院可以责令申请人提供担保,由此,B的说法错误,符合本题题意,当选。第264条第2款规定,中华人民共和国涉外仲裁机构作出的发生法律效力的仲裁裁决,当事人请求执行的,如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内,应当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。由此,C的说法本身是正确的,不符合本题题意,不当选;第264条第1款规定,人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定,如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内,当事人请求执行的,可以由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行,也可以由人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定,或者按照互惠原则,请求外国法院承认和执行。由此,D的说法本身是正确的,不符合本题的题意,不当选。本题正确答案是B.

  24. 1997年6月,刘某与张某离婚,法院判决2岁的儿子由刘某抚养,张某每月给付200元抚养费。2005年8月,刘某觉得每月200元的抚养费根本无法维持儿子的基本生活与学习,在与张某协商无果的情况下,刘某应当通过怎样的程序加以解决?

  A.可以向法院申请再审,要求增加抚养费

  B.可以向法院起诉,要求增加抚养费

  C.可以向仲裁委员会申请仲裁,要求增加抚养费

  D.可以向民政部门申请裁决,要求增加抚养费

  答案:B

  解析:《婚姻法》第37条规定,离婚后,一方抚养的子女,另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部,负担费用的多少和期限的长短,由双方协议;协议不成时,由人民法院判决。关于子女生活费和教育费的协议或判决,不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。故A项说法错误,B项说法正确。

  《仲裁法》第3条规定,婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷不能仲裁。故C项说法错误。

  民政部门并没有对此类案件的裁决权,D项说法错误。

  本题的正确答案为B.

  25. 某仲裁委员会仲裁某一合同争议案件时,根据甲、乙双方当事人的意愿首先进行了调解并达成调解协议,甲方愿意赔偿乙方经济损失1万元,仲裁庭根据调解协议制作了裁决书。根据上述情况,下列哪一选项是正确的?

  A.仲裁庭制作完成裁决书后该裁决书即发生法律效力

  B.裁决书需经双方当事人签收后才发生法律效力

  C.甲方在签收裁决书前反悔的,仲裁庭应当依法重新作出裁决

  D.甲方在签收裁决书后反悔的,可以以裁决书是根据调解协议的内容制作为由向法院申请撤销该裁决

  答案:A

  解析:《仲裁法》第51条规定,仲裁庭在作出裁决前,可以先行调解。当事人自愿调解的,仲裁庭应当调解。调解不成的,应当及时作出裁决。调解达成协议的,仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。第57条规定,裁决书自作出之日起发生法律效力。故A项说法正确,B、C两项说法错误。

  《仲裁法》第58条规定,当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的,可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决:(一)没有仲裁协议的;(二)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的;(三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;(四)裁决所根据的证据是伪造的;(五)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;(六)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿,徇私舞弊,枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的,应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的,应当裁定撤销。从以上规定可知甲方以裁决书是根据调解协议的内容制作为由申请撤销并不属于申请撤销裁决的法定情形,故D项说法错误。

  本题的正确答案是A.

  26. 关于反诉,下列哪一选项是正确的?

  A.甲诉乙侵权纠纷一案,乙提出反诉后,甲自觉理亏而撤回了本诉,法院则应当将反诉终结审理

  B.某法院对自己作出的某案件的二审判决进行再审时,被告提出反诉,法院对此应当进行调解,调解不成的,告知另行起诉

  C.丙诉丁交付货物,丁聘请了律师,并出具了仅写明“全权委托”字样的授权委托书,庭审中丁的律师可以代替丁提出反诉

  D.戊诉己借款纠纷案,己在庭审中对戊提出人身损害赔偿的反请求,法院对此应当进行调解,调解不成的,告知另行起诉

  答案:B

  解析:反诉是指在诉讼程序进行中,本诉的被告针对本诉原告向法院提出的独立的反请求。本诉和反诉虽然有牵连关系,但是二者属于两个独立的诉。反诉提出后,即使本诉的诉讼请求被放弃或者撤回,也不影响反诉的存在,法院仍然要对反诉进行审理并作出裁判,故A项说法错误。

  《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第184条规定,在第二审程序中,原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解,调解不成的,告知当事人另行起诉。本题B项中“法院对自己作出的某案件的二审判决进行再审”应当适用第二审程序,根据上述法律规定,B项说法正确。

  《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第69条规定,当事人向人民法院提交的授权委托书,应在开庭审理前送交人民法院。授权委托书写“全权代理”而无具体授权的,诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,提起反诉或者上诉。故C项说法错误。

  反诉必须与本诉之间存在牵连关系,即存在法律上或者事实上的联系。D项中戊对己提出的是借款纠纷方面的请求,而己对戊提出的是关于人身损害赔偿方面的请求,二者不论从法律上还是事实上都没有联系,所以己不能因此提起反诉,法院应当告知己提起新的诉讼,更谈不上调解,故D项说法错误。

  综上,本题的正确答案为B.

  27. 关于民事诉讼的基本原则,下列哪一选项是正确的?

  A.当事人诉讼权利平等原则意味着当事人拥有相同的诉讼权利

  B.处分原则意味着法院无权干涉当事人诉讼权利的行使

  C.原告提起诉讼与被告进行答辩是辩论原则的表现

  D.调解原则适用于民事审判程序和民事执行程序

  答案:C

  解析:当事人诉讼权利平等原则是指双方当事人的诉讼地位平等;双方当事人有平等地行使诉讼权利的手段,同时,人民法院平等地保障双方当事人行使诉讼权利;对当事人在适用法律上一律平等。诉讼权利平等并不意味着双方当事人的诉讼权利相同,故A项说法错误。

  处分原则是指民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内,处分自己的民事权利和诉讼权利。这里强调“法律规定的范围内”,意味着当事人行使处分权并不是完全没有限制的,需要在法律规定的范围内进行,因此选项B说法错误。

  辩论原则是指诉讼当事人有权对争议的问题进行辩论,具体是指在人民法院主持下,当事人有权就案件事实和争议问题,各自陈述自己的主张和根据,互相进行反驳和答辩,以维持自己的合法权益。原告起诉和被告答辩都是辩论原则的体现,故C项说法正确。

  调解原则是指人民法院在审理民事案件的时候,可以根据自愿和合法的原则进行调解。也就是说调解原则只适用于审判程序中,并不包括执行程序,故D项说法错误。

  综上,本题的正确答案为C.

  28. 甲公司因与乙公司合同纠纷起诉至法院,乙公司提出的管辖权异议被一审法院裁定驳回,乙公司不服提起上诉。在二审法院对此进行审理期间,甲公司向一审法院提出撤回起诉的申请。根据法律规定,下列哪一选项是正确的?

  A.应由一审法院裁定准予撤诉

  B.应由二审法院裁定准予撤诉

  C.应由二审法院先对被告乙关于驳回管辖权异议裁定的上诉作出裁定后,再由一审法院根据二审法院的裁定作出相应处理

  D.若二审法院查明一审法院无管辖权,应直接裁定将案件移送到有管辖权的法院

  答案:C

  解析:人民法院受理案件后,当事人对管辖权有异议的,应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议,应当审查。异议成立的,裁定将案件移送有管辖权的人民法院;异议不成立的,裁定驳回。管辖权异议提出后,人民法院对管辖权异议成立与否的裁定生效前,有权管辖的法院尚未确定,最终未必由受诉法院进行管辖审理,因此受诉法院的审理权是待定的。而裁定准许撤诉与否,是审理权的一部分,当然受诉法院暂时无权对原告的撤诉申请作出准许与否的裁定,只有等二审法院先对被告的上诉作出裁定后,一审法院再根据裁定做出处理。本题的正确答案为C.

  29.甲、乙、丙三人合伙经营一小食品店,并依法登记取得了字号。因该合伙组织分别与A、B、C三公司纠纷的诉讼全部败诉而进入到执行程序。在执行中,该合伙组织的财产不足以清偿A、B、C三公司的债务。对此,法院应当如何处理?

  A.裁定追加甲、乙、丙为被执行人

  B.就合伙组织的财产依A、B、C三公司申请执行的先后顺序进行清偿

  C.应当按A、B、C三公司的债权比例进行清偿

  D.应当告知A、B、C三公司申请该合伙组织破产,按破产程序清偿

  答案:A

  解析:《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第77条规定,被执行人为个人合伙组织或合伙型联营企业,无能力履行生效法律文书确定的义务的,人民法院可以裁定追加该合伙组织的合伙人或参加该联营企业的法人为被执行人。故本题的正确答案为A.

  30. 下列哪一类案件可以由被告住所地法院管辖?

  A.专利侵权案件

  B.海难救助费用案件

  C.共同海损案件

  D.遗产继承案件

  答案:A

  解析:《民事诉讼法》第22条规定,对公民提起的民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖;被告住所地与经常居住地不一致的,由经常居住地人民法院管辖。因此,只要法律没有特殊规定,对于一般案件都适用被告住所地法院管辖。

  《民事诉讼法》第32条规定,因海难救助费用提起的诉讼,由救助地或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖。第33条规定,因共同海损提起的诉讼,由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地的人民法院管辖。第34条第(三)项规定,因继承遗产纠纷提起的诉讼,由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。因此,B、C两项属于特殊地域管辖,D项属于专属管辖,三者都不属于一般地域管辖的案件。

  本题的正确答案为A.

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