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2016年司法卷二《刑法》强化模拟题及答案解析

【 liuxue86.com - 司法考试二卷 】

  参考答案

  一、单项选择题

  1.「参考答案」C「考查知识点」刑法的溯及力。

  「解题思路和依据」本题是刑法溯及力从旧兼从轻原则的适用范围问题。从轻只适用于“未决案”,即法律生效前发生的未经审判或者判决尚未确定的案件。从旧兼从轻原则适用的范围是:该法规生效前发生的并且未决的案件,不适用于已决案。

  2.「参考答案」B「考查知识点」责任年龄。

  「解题思路和依据」路某不满16周岁,依照第17条的规定仅对抢劫罪负刑事责任。因此路某仅构成抢劫罪(教唆)而对教唆他人绑架和盗窃均不负刑事责任。

  「应注意的问题」本题的难点:1.不满16周岁的人对绑架罪不负刑事责任。如果已满14不满16岁的人绑架又杀害人质的,依法按故意杀人罪负刑事责任。2.教唆犯按照所教唆的犯罪定罪处罚。即教唆他人犯抢劫罪,对教唆人按照抢劫罪的规定定罪处罚。

  3.「参考答案」D「考查知识点」过于自信过失与疏忽大意过失的区别。

  「解题思路和依据」根据案情,凭常识就可排除故意。因此仅剩下过于自信过失与疏忽大意过失的分辨。区别要点是看事先有无预见。已经预见而轻信能够避免的,是过于自信过失;所以过于自信过失又称有认识的过失。应当预见而没有预见的,是疏忽大意过失,又称无认识的过失。就本题而言,作为职业护士是知道新生婴儿不可俯卧的,从案情介绍看,该护士半小时后又来查看,似乎表明她意识到危险性的,据此认为她事先已经预见行为的危险性,判断为过于自信的过失。

  4.「参考答案] D「考查知识点」正当防卫、防卫过当与事后防卫的区别。

  「解题思路和依据」正当防卫成立的要件之一是“不法侵害正在进行”,即所谓时间性或紧迫性要件。王某在遭到宋某抢劫时,将宋某打昏,完全是正当防卫行为,并且还属于“无过当防卫”的情形。如果王某的行为到此为止,是正当防卫。问题出在王某在宋某已经昏倒,不法侵害已经被有效制止的情况下,继续加害宋某。这种行为失去了正当防卫的紧迫性时间条件,不成立正当防卫。那么,王某“事后”加害宋某的行为,是否成立防卫过当呢?这是最迷惑人的地方。也是本题最要命的考点。成立防卫过当其实也是有条件的,这个条件和正当防卫的成立条件是一样的,只有一点差别,就是合法性条件,即防卫行为明显超过了必要的限度造成了重大损害。因此只有当行为具备正当防卫的条件仅仅是缺乏合法性条件的情况下,才有成立防卫过当的问题。如果缺乏正当防卫的前提条件之一的,如时间条件(不法侵害正在进行)、对象条件(不法侵害人)、主观条件(防卫目的)不仅不能成立正当防卫而且也不成立防卫过当的。事后防卫行为就是故意犯罪,连防卫过当也不成立。行为人遭受不法侵害的事实,只能作为酌定情节考虑,如义愤、激动等等,不享受防卫过当法定宽大的量刑情节。

  「应注意的问题」结合到本题,就是把把王某前面的正当防卫行为与事后的加害行为,分开评价。不因为前面的行为属于正当防卫,而决定后面的加害行为也是正当防卫的或防卫过当。也不因为后面的加害行为是犯罪而否认前面的行为的正当性。只不过前面的行为是正当的,不追究责任。后面的行为是犯罪,当然要追究刑事责任。

  5.「参考答案」B「考查知识点」防卫方面的特殊问题。

  「解题思路和依据」即预先安置防卫装置造成损害结果的,如何定性?对此,尚无定说。从正当防卫的基本原理上分析,关键看“防卫装置”是否保持在法律能够允许的限度内。本题称“防卫装置”,猜测起来大约还算是合理的。另外从仅仅造成轻伤结果来看,也没有超出社会能够容忍的限度。加上乙的行为相当严重,是撬门侵入住宅。所以,认为是正当防卫大概还是可以接受的。

  另外,从本题选项的关系上分析,唯一可选的答案是B.因为只有选择正当防卫,才能同时排除其它选项,满足单项选择题只有一个选项是正确的要求。如果选择B.选项以外的选项,都会出现2个以上的正确答案:如选择C项,则A和D二者必有一个能成立。如选择A或D,则C同时成立。因为A或D的成立,是以C成立为前提的。

  「应注意的问题」正当防卫的要件之一是紧迫性,因此如果预先安放“危险装置”,超出了合理的限度,是不能成立正当防卫。应当属于防卫不适时,构成故意伤害罪。在我国对于私自在住宅门窗、果园、鱼塘架设电网“防盗”致人死亡的,不论被电击死者是否不法侵害人,通常都是要认定为犯罪的。在国外,一般认为预先安置危险装置(如在度假旅游的别墅中)造成损害的,不成立正当防卫。

  6.「参考答案」D「考查知识点」犯罪中止的认定和处罚(刑法第24条)。

  「解题思路和依据」1、认定:赵某持刀要割女友的耳朵,算是故意伤害,但在女友哀求下放弃犯罪,属于在犯罪过程中自动放弃犯罪,成立故意伤害罪的中止。2、处罚:刑法第24条规定:“对于中止犯,没有造成损害的,应当免除处罚;造成损害的,应当减轻处罚。”

  「应注意的问题」根据本题的案情,在司法实践中是不可能认定为犯罪的。假如赵某说我只是吓唬吓唬而已,或者真的只想吓唬一下女友。那么凭什么认定为故意伤害罪?即使是真的动手加害了女友,但没有造成轻伤以上的结果,在实践中也是定不了罪的。赵某的行为只能证实是一种威胁、恐吓行为,对这种单纯的威胁、恐吓行为我国刑法没有规定为犯罪。所以,从故意伤害罪认定的角度,赵某的行为应当属于“不处罚”的范围。这大约是不了解实务的人出的题。如果赵某有杀人的故意,则可以成立故意杀人罪的中止。

  7.「参考答案」D「考查知识点」共犯的成立与转化的抢劫。

  「解题思路和依据」首先,乙在犯盗窃罪过程中,为了抗拒抓捕当场使用暴力,依法应当以抢劫罪论处。这也被称为准抢劫罪。这个问题相对简单。乙对丙的暴力作为由盗窃转化为抢劫的事由考虑,故无需考虑故意伤害的问题。其次是一个较为复杂的问题,就是甲某构成乙某抢劫的共犯还是仅仅构成盗窃罪?这涉及共犯的认定。从共犯成立的一般条件看,必须在主观上具有共同的故意,这个共同故意特指故意内容在“犯罪性质上相同的故意”。由这样犯罪性质相同的故意支配的犯罪行为,才叫共同犯罪行为。这叫“犯罪共同说”。意思是共犯在什么东西上共同才叫共犯?犯罪性质上共同才叫共犯。根据此说,甲某只有与乙某共同盗窃的故意和行为,没有使用暴力的行为和故意,不成立乙某抢劫的共犯。从不认为共犯的类型看,乙某的行为属于共同犯罪中的“过限行为”,即超出了共同盗窃故意的范围。对此过限行为,由实施者单独承担罪责,其他共犯人对此过限行为不负刑事责任。

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