2014司法考试卷三真题选集及答案解析
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12.原告与被告系亲兄弟，父母退休后与被告共同居住并由其赡养。父亲去世时被告独自料理后事，未通知原告参加。原告以被告侵犯其悼念权为由诉至法院。法院认为，按照我国民间习惯，原告有权对死者进行悼念，但现行法律对此没有规定，该诉讼请求于法无据，判决原告败诉。关于此案，下列哪一说法是错误的?(2014-1-12单)
A.本案中的被告侵犯了原告的经济、社会、文化权利
B.习惯在我国是一种非正式的法的渊源
C.法院之所以未支持原告诉讼请求，理由在于被告侵犯的权利并非法定权利
D.在本案中法官对判决进行了法律证成
【答案】A
【解析】悼念权属于习惯权利，并非法定权利，故不属法律上规定的经济、社会、文化权利。非正式渊源主要指的是没有明文规定的法律效力，对法官裁判案件具有说服力的法的渊源。当代中国的法的非正式渊源主要有习惯、判例、政策等。在司法裁判中法官证明法律结论的成立被称为证成，此案中法官通过法律推理，证明自己的判决结论“原告败诉”成立。
13.张林遗嘱中载明：我去世后，家中三间平房归我妻王珍所有，如我妻今后嫁人，则归我侄子张超所有。张林去世后王珍再婚，张超诉至法院主张平房所有权。法院审理后认为，婚姻自由是宪法基本权利，该遗嘱所附条件侵犯了王珍的婚姻自由，违反《婚姻法》规定，因此无效，判决张超败诉。对于此案，下列哪一说法是错误的?(2014-1-13单)
A.婚姻自由作为基本权利，其行使不受任何法律限制
B.本案反映了遗嘱自由与婚姻自由之间的冲突
C.法官运用了合宪性解释方法
D.张林遗嘱处分的是其财产权利而非其妻的婚姻自由权利
【答案】A
【解析】《宪法》第五十一条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”基本权利的形式当然可以受到法律的限制，任何权利都是有限制的，没有绝对的不受任何限制的法律权利。故A项错误。
张林的遗嘱处分的是房屋所有权，属于财产权，故D项的说法正确。但是该遗嘱附加的条件干预了王珍的婚姻自由的权利。故B项说法正确。
合宪解释是指法律适用者在法律适用时应当依据宪法的规定和精神来解释阶位较低的法律的一种基本的法律解释方法。故C项正确。
14.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的‘开设赌场’”。关于该解释，下列哪一说法是不正确的?(2014-1-14单)
A.属于法定解释
B.对刑法条文做了扩大解释
C.应当自公布之日起30日内报全国人大常委会备案
D.运用了历史解释方法
【答案】D
【解析】法定解释，通常也叫正式解释，是指由特定的国家机关、官员或其他有解释权的人对法律作出的具有法律上约束力的解释。正式解释有时也称有权解释。故A项说法正确。
《监督法》第三十一条规定：“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当自公布之日起三十日内报全国人民代表大会常务委员会备案。”故C项正确。
两高的解释把以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，也列入“开设赌场”的范围，显然扩大了此词的原始含义。故B项的说法正确。
历史解释是指依据正在讨论的法律问题的历史事实对某个法律规定进行解释。它的具体内容是：①正在讨论的法律问题的特定解决方案在过去曾被实施过;②该方案导致了一个后果F;③F是不合乎社会道德标准的;④过去与现在的情形不同不能充分地排除F在目前的情形下不会出现;⑤该解决方案在目前也许不被称赞。历史解释的方法要求解释者要对历史事实及其与现实情形的差异进行证成，而且要对“F是不是符合社会道德标准”的命题进行证成。说得简单点就是把现在的问题和过去进行比较，保持现在和过去的一致性。在两高的司法解释中显然未进行历史解释，两高的解释只是基于当下的情况对法律作出了解释，属于客观目的解释的范畴。
15.关于法与人权的关系，下列哪一说法是错误的?(2014-1-15单)
A.人权不能同时作为道德权利和法律权利而存在
B.按照马克思主义法学的观点，人权不是天赋的，也不是理性的产物
C.人权指出了立法和执法所应坚持的最低的人道主义标准和要求
D.人权被法律化的程度会受到一国民族传统、经济和文化发展水平等因素的影响
【答案】A
【解析】所谓人权，指每个人作为人应该享有或者享有的权利，从其本源上而言，人权首先是一种道德权利、应有权利。当人权被一个国家的立法机关以法律的形式确认时，它就转化为一种法律权利。被法律化了的人权既是道德权利也是法律权利。
马克思主义法理学认为：人权在本源上具有历史性。人权存在发展的内因是人的自然属性;外因是社会的经济、文化状况，其具体内容和范围随着历史发展、社会进步而不断丰富和扩展。人权不是天赋的，也不是理性的产物，而是历史地产生的，最终由一定的物质生活条件所决定的。
人权是法的源泉，不体现人权要求的法律就不是好法。人权对法的作用体现在：指出了立法和执法所应坚持的最低的人道主义标准和要求;可以诊断现实社会生活中法律侵权的症结，从而提出相应的法救济标准和途径;有利于实现法律的有效性，促进法律的自我完善
人权往往通过法律权利的形式具体化。尽管并非人权的所有内容都由法律规定，都成为公民权，但法律权利无疑是人权首要的和基本的内容，大部分人权都反映在法律权利上。人权的法律化，取决于国家的社会制度、经济制度和法律制度，也取决于一个社会和民族的文化、历史传统和信念。
16.《侵权责任法》第八十七条规定：从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。关于该条文，下列哪些说法是正确的?(2014-1-51多)
A.规定的是责任自负原则的例外情形 B.是关于法律解释方法位阶的规定
C.规定的是确定性规则 D.是体现司法公正原则的规定
【答案】AC
【解析】题干中引文属于责任自负原则的例外，立法者如此规定主要是基于公平原则的考量，而保护受害人的权益，但是与司法公正无关。故A项正确，D项错误。
根据法律规则的内容确定性程度不同，法律规则可以分为确定性规则、委任性规则、准用性规则。所谓确定性规则指的是内容明确具体的规则，无需援引其他规则即可被适用的规则，题干中的规则显然属于确定性规则。故C项正确。
本题不涉及法律解释问题。故B项错误。
17.新郎经过紧张筹备准备迎娶新娘。婚礼当天迎亲车队到达时，新娘却已飞往国外，由其家人转告将另嫁他人，离婚手续随后办理。此事对新郎造成严重伤害。法院认为，新娘违背诚实信用和公序良俗原则，侮辱了新郎人格尊严，判决新娘赔偿新郎财产损失和精神抚慰金。关于本案，下列哪些说法可以成立?(2014-1-52多)
A.由于缺乏可供适用的法律规则，法官可依民法基本原则裁判案件
B.本案法官运用了演绎推理
C.确认案件事实是法官进行推理的前提条件
D.只有依据法律原则裁判的情形，法官才需提供裁判理由
【答案】ABC
【解析】在司法实践中，根据“禁止向一般条款”逃逸原则，基于限制法官自由裁量权，实现法的确定性和可预测性的目的，应该优先适用法律规则。只有当穷尽了法律规则即法律规则出现了空白的时候或适用法律规则会导致个案不公正的时候才可以适用法律原则。也就是说在司法实践中法律原则的主要作用在于填补法律规则的空白和克服其僵硬性。故A项正确。
本案中，法院以诚实信用和公序良俗两原则作为大前提，以案件事实作为小前提进行了演绎推理，故B项正确。
法律人适用第一步是确定案件事实作为小前提，然后寻求法律规范大前提，最后基于两个前提得出法律结论。这三个步骤之间界限模糊可以相互转化。故C项正确。
法律人适用法律解决具体纠纷的过程是一个说理的过程，需要以理服人，无论是适用规则还是适用原则都必须提供裁判理由。故D项错误。
18.王某恋爱期间承担了男友刘某的开销计20万元。后刘某提出分手，王某要求刘某返还开销费用。经过协商，刘某自愿将该费用转为借款并出具了借条，不久刘某反悔，以不存在真实有效借款关系为由拒绝还款，王某诉至法院。法院认为，“刘某出具该借条系本人自愿，且并未违反法律强制性规定”，遂判决刘某还款。对此，下列哪些说法是正确的?(2014-1-53多)
A.“刘某出具该借条系本人自愿，且并未违反法律强制性规定”是对案件事实的认定
B.出具借条是导致王某与刘某产生借款合同法律关系的法律事实之一
C.因王某起诉产生的民事诉讼法律关系是第二性法律关系
D.本案的裁判是以法律事件的发生为根据作出的
【答案】ABC
【解析】“刘某出具该借条系本人自愿，且并未违反法律强制性规定”是对案件事实的认定，故A项的说法正确。
所谓法律事实是指引起法律关系产生、变更、消灭的客观情况和现象。基于能否以当事人的主观意志为转移，可以分为法律事件和法律行为，出具借条属于法律行为，该行为导致了借款合同法律关系的产生，故B项正确，D项错误。
不依赖于其它法律关系可以独立存在的法律关系被称为第一性法律关系，基于第一性法律关系产生的法律关系属于第二性法律关系，第一性法律关系又叫主法律关系，第二性法律关系又叫从法律关系。题干中的民事诉讼法律关系属于第二性法律关系。故C项正确。
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