第三节清末、民国时期的法制
一、清末“预备立宪”
(一)清末变法修律的主要特点
1840年鸦片战争以后，统治者在内外各种压力之下，于20世纪初10年间，逐渐对原有的法律制度进行了不同程度的修改与变革。我们一般把这一时期的法律改革活动称为清末修律。它的主要特点有：
1.在立法指导思想上，清末修律自始至终贯穿着“仿效外国资本主义法律形式，固守中国法制传统”的方针。因此，借用西方近现代法律制度的形式，坚持中国固有的专制制度内容，即成为统治者变法修律的基本宗旨。
2.在内容上，清末修订的法律表现出皇权专制主义传统与西方资本主义法学最新成果的混合：一方面，坚行君主专制体制及传统伦理纲常“不可率行改变”，在新修订的法律中继续保持肯定和维护专制统治的传统;另一方面，又标榜“吸引世界大同各国之良规、兼采近世最新之学说”，大量引用西方法律理论、原则、制度和法律术语，使得保守的传统法律内容与先进的近现代法律形式同时显现在这些新的法律法规之中。
3.在法典编纂形式上，清末修律改变了传统的“诸法合体”形式，明确了实体法之间、实体法与程序法之间的差别，分别制定、颁行或起草了宪法、刑法、民法、商法、诉讼法、法院组织等方面的法典或法规，形成了近代法律体系的雏形。
4.它是统治者为维护其摇摇欲坠的反动统治，在保持皇权专制政体的前提下进行的，因而既不能反映人民群众的要求和愿望，也没有真正的民主形式。
(二)清末变法修律的主要影响
清末的大规模修律活动，虽然在主观上讲是一种被动的、被迫进行的立法活动，修律本身也存在根本的缺陷和局限性，但在客观上产生了显著的影响，在中国近代法制发展史上占有重要地位。
1.清末修律标志着延续几千年的中华法系开始解体。随着修律过程中一系列新的法典法规的出现，中国封建法律制度的传统格局开始被打破。不仅传统的“诸法合体”形式被抛弃，而且中华法系“依伦理而轻重其刑”的特点也受到极大的冲击。中国传统法制开始转变成形式和内容上都有显著特点的半殖民地半封建法制。
2.清末变法修律为中国法律的近代化奠定了初步基础。通过清末大规模的立法，参照西方资产阶级法律体系和法律原则建立起来的一整套法律制度和司法体制，为其后民国政府法律制度的形成与发展提供了条件。
3.清末变法修律在一定程度上引进和传播了西方近现代的法律学说和法律制度，是中国历史上第一次全面系统地向国内介绍和传播西方法律学说和资本主义法律制度，使得近现代法律知识在中国得到一定程度的普及，促进了部分中国人的法治观念的形成。
4.清末变法修律在客观上有助于推动中国资本主义经济的发展和教育制度的近代化。
(三)《钦定宪法大纲》与“十九信条”
1.“预备立宪”的主要活动。1900年以后清王朝实行“新政”。1905年清廷提出“仿行宪政”，派遣以载泽为首的五大臣赴欧洲、日本等地考察各国宪政，史称“五大臣出洋”。同年，为表示朝廷对立宪之事的慎重，仿照日本“明治维新”设立考察政治馆的先例，设立“宪政编查馆”，专责从事宪政准备工作。1906年8月，五大臣“考察”完成后回国，向慈禧上奏的密折中认为“以今日时势言之，立宪之利最重要者三端”：“一日皇位永固;二日外患渐轻;三日内乱可弥。”1906年9月1日(光绪三十二年七月十三日)清廷以光绪皇帝的名义颁布《预备立宪上谕》，以“大权统于朝廷，庶政公诸舆论”为立宪根本原则。随后进行官制改革，宣布仿照资产阶级国家“三权分立”原则“更定官制”，使司法与行政分离，一改几千年来司法行政合一的体制。1908年8月27日公布了“预备立宪”计划——《钦定逐年筹备事宜清单》：确定1908年至1916年，以9年为“预备立宪”期限。制定实施刑律、民律、商律、刑诉律、民诉律等法典。宣布从1917年始行宪政。这显然是以“预备”为借口，缓和国内外矛盾。其实质所要谋求的目的，正如孙中山先生所说：这是清廷“谋中央集权，拿宪法作愚民的工具”。1909年各省设立谘议局，1910年成立资政院，1911年11月匆匆发布《宪法重大信条十九条》，但也未挽回颓局，“预备立宪”即告破产。
“预备立宪”活动中，谘议局与资政院的设立及《钦定宪法大纲》和“十九信条”的颁布最为重要。
2.《钦定宪法大纲》。
(1)定义与性质。清廷宪政编查馆编订，于1908年8月颁布，是中国近代史上第一个宪法性文件。
(2)结构与主要内容。共23条，分正文“君上大权”和附录“臣民权利义务”两部分。第一部分14条规定了君主在立法、行政、司法、统军等各方面的绝对权力，维护皇帝尊严，保障皇权，限制议会权力等。第二部分规定了臣民的诸项义务，并加以种种限制。
(3)特点。皇帝专权，人民无权。
(4)实质。给皇权专制制度披上“宪法”的外衣，以法律的形式确认君主的绝对权力，体现了满洲贵族维护专制统治的意志及愿望。
3.“十九信条”。
(1)定义。全称《宪法重大信条十九条》，是清政府于辛亥革命武昌起义爆发后抛出的又 一个宪法性文件。
(2)公布背景。1911年清王朝迫于武昌革命风暴，匆匆命令资政院迅速起草宪法，企图度过危机，资政院仅用3天时间即拟定，并于11月3日公布。
(3)内容。形式上被迫缩小了皇帝的权力，相对扩大了议会和总理的权力，但仍强调皇权至上，且对人民权利只字未提，更暴露其虚伪性。因此，也未能挽回清王朝的败局。
(四)谘议局与资政院
1.谘议局。
(1)定义。清末“预备立宪”时期清政府设立的地方咨询机关。筹建于1907年，1908年7月颁布《谘议局章程》及《谘议局议员选举章程》，1909年开始在各省设立。
(2)实质。各省督抚严格控制下的附属机构。
(3)宗旨、权限。以“指陈通省利病、筹计地方治安”为宗旨，权限包括讨论本省兴革事宜、决算预算、选举资政院议员、申复资政院或本省督抚的咨询等。
2.资政院。
(1)定义。清末“预备立宪”时期清政府设立的中央咨询机构。筹建始于1907年，1908年以后陆续完成《资政院院章》，1910年正式设立。
(2)性质。它是承旨办事的御用机构，与近现代社会的国家议会有根本性的不同。
(3)内容。可以“议决”国家年度预决算、税法与公债，以及其余奉“特旨”交议事项等。但一切决议须报请皇帝定夺，皇帝还有权谕令资政院停会或解散及指定钦选议员。
二、清末主要修律内容
(一)《大清现行刑律》与《大清新刑律》
1.《大清现行刑律》。清末刑法典修订活动中，明显的变革成果是《大清现行刑律》与《大清新刑律》。
(1)公布的原因与过程。《大清现行刑律》是清政府在《大清律例》的基础上稍加修改，作为《大清新刑律》完成前的一部过渡性法典，于1910年5月15日颁行。
(2)主要内容及变化。内容基本秉承旧律例。与《大清律例》相比，有如下变化：改律名为“刑律”;取消了六律总目，将法典各条按性质分隶30门;对纯属民事性质的条款不再科刑;废除了一些残酷的刑罚手段，如凌迟;增加了一些新罪名，如妨害国交罪等。但只是在形式上对《大清律例》稍加修改，在表现形式和内容上都不能说是一部近代意义的专门刑法典。
2.《大清新刑律》。
(1)特点与地位。它是清廷于1911年1月25日公布的中国历史上第一部近代意义上的专门刑法典，但仍保持着旧律维护专制制度和封建伦理的传统。
(2)制定过程及篇章结构。起草工作始于1906年，由于引发了礼教派的攻击和争议，至1911年1月才正式公布，但并未真正施行。《大清新刑律》分总则和分则两篇，后附《暂行章程》5条。
(3)主要内容及发展变化。抛弃了旧律诸法合体的编纂形式，以罪名和刑罚等专属刑法范畴的条文作为法典的唯一内容;在体例上抛弃了旧律的结构形式，将法典分为总则和分则;确立了新刑罚制度，规定刑罚分主刑、从刑;采用了一些近代西方资产阶级的刑法原则和刑法制度，如罪刑法定原则和缓刑制度等。
(二)《大清商律草案》与《大清民律草案》
1.清末的商事立法。清末的商事立法，大致可以分为前后两个阶段：1903—1907年为第一阶段;1907—1911年为第二阶段。
在第一阶段，商事立法主要由新设立的商部负责。1903年，清廷发布上谕称：“通商惠工，为古今经国之要政，急应加意讲求，著派载振、袁世凯、伍廷芳，先订商律，作为则例。”奉此上谕，随即成立的商部开始着手商律的拟订，然考虑到“编辑商律……实非克期所能告成”，“而目前要图，莫如筹办各项公司，力祛向日涣散之弊，庶商务日有起色，不致坐失利权”。实际上当时的商部仅考虑尽快制定出一些应急的法规，如“赶速先拟商律之公司一门，并于卷首冠以商人通例”，一起“缮具清册，恭呈御览”。此次修订的《商人通例》9条和《公司律> 131条，在1904年1月(清光绪二十九年十二月)奏准颁行，定名为《钦定大清商律》，是为清朝第一部商律。此外，清政府还陆续颁布了有关商务和奖励实业的法规、章程，如1904年6月颁行的《公司注册试办章程》、同年7月颁布的《商标注册试办章程》、1906年5月颁行的《破产律》等。
在第二阶段，主要商事法典改由修订法律馆主持起草;单行法规仍由各有关机关拟订，经宪政编查馆和资政院审议后请旨颁行。在此期间，修订法律馆于1908年9月起草了《大清商律草案》，1911年9月农工商部起草了《改订大清商律草案》，此外还草拟了《交易行律草案》、《保险规则草案》、《破产律草案》等，但均未正式颁行。在此期间公布的单行商事法规有《银行则例》、《银行注册章程》、《大小轮船公司注册章程》等。
2.《大清民律草案》。在清末修律过程中，民商法修订也是沈家本、伍廷芳、俞廉三等人主持的修订法律馆所着力进行的一项工作。具体的编纂工作，自1907年即正式着手，一方面聘请时为法律学堂教习的日本法学家松冈正义等外国法律专家参与起草工作;另一方面则派员赴全国各省进行民事习惯的调查。经过两年多时间的起草工作，修订法律馆于1910年12月编纂完成全部草案条文稿。该《大清民律草案》条文稿共分总则、债权、物权、亲属、继承五编，1569条。其中，总则、债权、物权三编由松冈正义等人仿照德、日民法典的体例和内容草拟而成，吸收了大量的西方资产阶级民法的理论、制度和原则。而亲属、继承两编则由修订法律馆会同保守的礼学馆起草，其制度、风格带有浓厚的封建色彩，保留了许多封建法律的精神。同年，修订法律大臣俞廉三在“奏进民律前三编草案折”中表示：“此次编辑之旨，约分四端：
(一)注重世界最普通之法则。(二)原本后出最精确之法理。(三)求最适于中国民情之法则。(四)期于改进上最有利益之法则。”很显然，修订民律的基本思路，仍然没有超出“中学为体、西学为用”的思想格局。
在《大清民律草案》完成后仅两个多月，辛亥革命武昌起义爆发，清王朝的腐败统治随即迅速崩溃。因此，这部民律草案并未正式颁布与施行。
(三)诉讼法律与法院编制法
1.《大清刑事诉讼律草案》六编与《大清民事诉讼律草案》四编。此是沈家本等人在《大清刑事民事诉讼法》遭否决后起草的两部诉讼法草案，于1910年年底完成，且均系仿德国诉讼法而成，后未及颁行。
2.《大理院编制法》。清廷为配合官制改革于1906年制定的关于大理院和京师审判组织的单行法规。
3.《各级审判厅试办章程》。清廷1907年颁行的关于审级、管辖、审判制度等诉讼体制和规则的一部过渡性法典。
4.《法院编制法》。1910年清廷仿效日本制定的关于法院组织的法规，共16章，并吸收了公开审判等一系列新的司法原则，但并未真正实施。
三、清末司法体制的变化
(一)司法机构的变革与四级三审制
清政府对旧的诉讼体制和审判制度进行了一系列改革，但也仅流于形式。其表现在：
1.清末司法机关的变化。改刑部为法部，掌管全国司法行政事务;改大理寺为大理院，为全国最高审判机关;实行审检合署。
2.实行四级三审制。确立一系列近代意义上的诉讼制度，实行四级三审制，规定了刑事案件公诉制度、证据、保释制度;审判制度上实行公开、回避等制度。
初步规定了法官及检察官考试任用制度;改良监狱及狱政管理制度。
(二)领事裁判权与观审和会审公廨
1.外国在华领事裁判权的主要内容。领事裁判权是外国侵略者在强迫中国订立的不平等条约中所规定的一种司法特权。治外法权不同于领事裁判权。凡在中国享有领事裁判权的国家，其在中国的侨民不受中国法律管辖，只由该国的领事或设在中国的司法机构依其本国法律裁判。其确立于1843年7月22日在香港公布的《中英五口通商章程及税则》及随后签订的《虎门条约》，并在其后签订的一系列不平等条约中得以扩充。
(1)内容。中国人与享有领事裁判权国家的侨民间的诉讼依被告主义原则;享有领事裁判权国家的侨民之间的诉讼由所属国审理;不同国家的侨民之间的争讼适用被告主义原则：享有领事裁判权国家的侨民与非享有领事裁判权国家的侨民之间的争讼，前者是被告则适用被告主义原则，后者是被告则由中国法院管辖。
(2)审理机构。一审由各国在华领事法院或法庭审理;二审上诉案件由各国建立的上诉法院审理;终审案件，则由本国最高审判机关受理。
(3)后果。严重破坏了中国的司法主权，同时也是外国侵略者进行各种犯罪的护身符和镇压中国人民革命运动的工具。
2.观审制度。西方列强取得在华领事裁判权后，确立的强行干预中国司法审判的制度，即外国人是原告的案件，其所属国领事官员也有权前往观审，如认为审判、判决有不妥之处，可以提出新证据等。这种制度是原有领事裁判权的扩充，是对中国司法主权的粗暴践踏。
3.会审公廨。1864年清廷与英、美、法三国驻上海领事协议在租界内设立的特殊审判机关。凡涉及外国人案件，必须有领事官员参加会审;凡中国人与外国人之间诉讼案，由本国领事裁判或陪审，甚至租界内纯属中国人之间的诉讼也由外国领事观审并操纵判决。它的确立，是外国在华领事裁判权的扩充和延伸。
四、民国时期的宪法
(一)《中华民国临时约法》
1.《中华民国临时约法》(以下简称《临时约法》)的内容、特点及意义。《临时约法》是民国南京临时政府于1912年3月11日公布的一部重要的宪法文件，共7章56条。它是中国历史上最初的资产阶级宪法性文件。它的制定和公布施行，是南京临时政府法律建设的重要成就，也是中国宪法史上的一件大事。
其一，《临时约法》具有中华民国临时宪法的性质。作为中国近代最初的资产阶级民主共和国性质的宪法文件，从主流上说，它体现了资产阶级的意志，代表了资产阶级的利益，具有革命性、民主性。
(1)《临时约法》是辛亥革命的直接产物，它以孙中山的民权主义学说为指导思想。民权主义是孙中山国家学说的核心。其基本内容是推翻帝制，建立民国，实现资产阶级专政的民主共和制度。《临时约法》使民权主义所确立的政治方案和原则通过法律的形式进一步具体化。
(2)《临时约法》确定了资产阶级民主共和国的国家制度。它以根本法的形式宣判了封建君主专制制度的死刑，确认了中华民国的合法性。它规定了国家的资产阶级共和国性质，肯定了辛亥革命的积极成果，更广泛地宣传了资产阶级共和国的思想。
(3)《临时约法》肯定了资产阶级民主共和国的政治体制和组织原则。依照资产阶级三权分立原则，《临时约法》采用责任内阁制，规定临时大总统、副总统和国务院行使行政权力，参议院是立法机关，法院是司法机关，并规定了其他相应的组织与制度。
(4)《临时约法》体现了资产阶级宪法中一般民主自由原则，规定人民享有人身、财产、居住、信教等项自由和选举、被选举、考试、请愿、诉讼等权利。这些规定反映了辛亥革命的积极成果，表现了资产阶级革命派标榜的民主精神。
(5)《临时约法》确认了保护私有财产的原则。它以法律的形式破除了清王朝束缚私人资本主义发展的各种桎梏，客观上有利于资本主义的发展，但同时也清楚表明《临时约法》的资产阶级性质。
其二，《临时约法》的主要特点就是从各方面设定条款，对袁世凯加以限制和防范。因此《临时约法》反映了当时斗争形势和力量对比关系，反映了资产阶级革命党人在即将交权让位之际，企图利用《临时约法》制约袁世凯，保卫民国的苦心和努力。其主要表现在：
(1)在国家政权体制问题上，改总统制为责任内阁制，以限制袁世凯的权力。
(2)在权力关系规定上，扩大参议院的权力以抗衡袁世凯。《临时约法》规定参议院除拥有立法权外，还有对总统决定重大事件的同意权和对总统、副总统的弹劾权。此外还规定临时大总统对参议院议决事项咨院复议时，如有2/3参议员仍坚持原议，大总统必须公布施行。
(3)在《临时约法》的程序性条款上，规定特别修改程序以制约袁世凯。《临时约法》规定，约法的增修修改，须由参议院议员2/3以上或临时大总统之提议，经参议员4/5以上之出席，出席议员3/4以上之通过方可进行，以防止袁世凯擅自修改变更约法。
2.《中华民国临时约法》的意义。《临时约法》作为中国历史上第一部资产阶级共和国性质的宪法文件，其制定与颁布的历史意义在于，它肯定了辛亥革命的成果，彻底否定了中国数千年来的封建君主专制制度，肯定了资产阶级民主共和制度和资产阶级民主自由原则，在全国人民面前树立起“民主”、“共和”的形象。它所反映的资产阶级的愿望和意志在当时条件下是符合中国社会发展趋势的，也在一定程度上反映了广大人民的民主要求。
(二)“天坛宪草”与“袁记约法”
1.“天坛宪草”，即《中华民国宪法(草案)》，1913年10月31日完成，共11章113条。因在北京天坛起草而得名，是北洋政府时期的第一部宪法草案。采用资产阶级三权分立的宪法原则，确认民主共和制度。同时，也体现了国民党通过制宪限制袁世凯权力的意图，如肯定了责任内阁制、规定国会对总统行使重大权力的牵制权、限制总统任期。后来袁世凯解散国会，使“天坛宪草”遂成废纸。
2.“袁记约法”，即民国北京政府于1914年5月1日公布的《中华民国约法》，共10章68条。因受袁世凯一手操纵而得名。它与《临时约法》有着根本性的差别：其一，以根本法的形式彻底否定了《临时约法》确立的民主共和制，度，代之以个人独裁;其二，用总统独裁否定了责任内阁制;其三，用有名无实的立法院取消了国会制;其四，为限制、否定《临时约法》规定的人民基本权利提供了宪法根据。它是对《临时约法》的反动，是军阀专制全面确立的标志。
(三)“贿选宪法”
此即北洋政府1923年10月10日公布的 《中华民国宪法》，是中国近代史上首部正式颁行的宪法。特点有二：企图用漂亮的辞藻和虚伪的民主形式掩盖军阀专制的本质;为平衡各派大小军阀的关系，巩固中央大权，对“国权”和“地方制度”作了专门规定。
(四)《中华民国宪法(1947)》
1.南京国民政府的立法特点。
南京国民政府立法频繁，法律法规数量繁多，体系庞杂。从客观上看，其法律制度的“双重性”特征极为明显，主要表现在：
第一，从法律内容上看，国民政府法律制度是继受法与固有法的混合。也就是说，南京国民政府的立法，一方面大量采用、引进、吸收西方近代以来的法律学说、法律原则与法律制度，以大陆法系法律制度为蓝本，并采英美法系法律制度的一些内容;另一方面，则继续保持、延续了中国传统法律制度的一些特性。
第二，从立法层次上看，普通法与特别法并存，而且特别法优于普通法，数量亦多于普通法。这说明国民政府在法律的制定与适用上采用“双重标准”，即一方面用基本的普通法作为“常态”法律，规范普通、正常的法律关系，但在另一方面又制定大量针对特定对象、在特定时空适用的特别法，超出普通法的限制，加强对危害其统治行为的镇压。特别法优于普通法这一特征在国民政府法律体系中表现得极为明显。
第三，从立法与司法层面看，也表现了明显的“双重性”。国民政府的许多立法在形式上顺应时代的发展，体现了一些资本主义法律制度的原则，因而从立法上看有些方面是可以肯定的，但是，在司法实践中却多是立法与司法的脱节，这也是国民政府法律体制上一个明显特征。
2.南京国民政府《中华民国宪法》的结构特点。
1946年11月，蒋介石撕毁“双十协定”和政协决议，非法召开国民大会，于12月25日通过《中华民国宪法》，定于1947年1月1日公布、12月25日施行。该法共14章，依次是总则、人民之权利义务、国民大会、总统、行政.、立法、司法、考试、监察、中央与地方之权限、地方制度、选举、罢免、创制、复决、基本国策和宪法之施行及修改，共175条。基本精神与《训政时期约法》和“五五宪草”一脉相承。但碍于政协通过的“宪法修改原则”12条的重大影响，即实行国会制、内阁制、省自治、司法独立、保护人民权利等，又不得不在具体条文上有所变动。
3.南京国民政府《中华民国宪法》内容的主要特点。
其一，表面上的“民有、民治、民享”和实际上的个人独裁，即人民无权、独夫集权。1948年颁布的《动员戡乱时期临时条款》使这一特点更趋具体和法律化。
其二，政权体制不伦不类：既非国会制、内阁制，又非总统制。实际上是用不完全责任内阁制与实质的总统制的矛盾条文，掩盖总统即蒋介石的个人专制统治的本质。
其三，罗列人民各项民主自由权利，比以往任何宪法性文件都充分。但依据宪法第23条颁布的《维持社会秩序临时办法》、《戒严法》、《紧急治罪法》等，把宪法抽象的民主自由条款加以具体切实的否定。
其四，以“平均地权”、“节制资本”之名，行保护地主剥削、加强官僚垄断经济之实。
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