2016司法考试(卷一)宪法辅导教材：宪法基本理论
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第一章 宪法基本理论
第一节宪法的概念
一、宪法的词源
“宪法”一词无论在中国还是在西方国家均古已有之，但它们的含义却与近现代的“宪法”概念及性质迥然不同。
在中国古代的典籍中，曾出现过“宪”、“宪法”、“宪令”、“宪章”等词语，如《尚书·说命》中的“监于先王成宪”，《国语·晋语》中的“赏善罚奸，国之宪法”等，但这些词汇与近现代宪法的性质与含义是不同的。在中国，将“宪法”一词作为国家根本法意义上使用开始于19世纪80年代。当时的近代改良主义思想家们基于国内外形势，明确提出了“伸民权”、“争民主”、“立宪法”、“开议院”的政治主张，从而揭开了中国近代宪政运动的序幕。如郑观应在《盛世危言》中使用“宪法”一词，要求清朝政府制定宪法、开设议院、实行君主立宪政治。
在古代西方，“宪法”一词也是在多重意义上使用的：一是指有关规定城邦组织与权限方面的法律。如古希腊思想家亚里士多德曾在《政治学》一书中对158个城邦的政体进行比较研究，并根据法律的调整范围、作用及性质，将城邦的法律分为宪法和普通法律。他指出，政体(宪法)为城邦一切组织的依据，其中尤其着重于政治所由以决定的“最高治权”组织。二是指皇帝的诏书、谕旨，以区别于市民会议制定的普通法规。在古罗马的立法和法学著作中，经常出现宪法或宪令的词语，古罗马皇帝查士丁尼的《法学总论》一书，仅在序言中就多处使用“宪令”一词。三是指有关确认教会、封建主以及城市行会势力的特权以及他们与国王等的相互关系的法律，如1215年英王约翰颁布的规定英王与贵族、诸侯与僧侣关系的《自由大宪章》等。随着欧洲文艺复兴时期人文主义思潮的出现，宪法词义逐渐发生了变化。
二、宪法与法律的关系
(一)我国宪法文本中的法律
在现行宪法中，“法律”一词出现频率较高，共有80余次。在理解宪法与法律关系时，需要区分文本中的不同规定与表述。
1.以“以法律的形式”、“法律效力”的形式出现时，通常指法的一般特征，即具有一般性、规范性、抽象性、强制性等。如宪法序言规定：“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。”
2.当宪法和法律连在一起使用时，“法律”通常指由全国人大及其常委会制定的法律。当与行政法规等相连使用时，“法律”仅指全国人大及其常委会制定的法律。如宪法第5条第3款规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”宪法第67条第7、8项规定，全国人大常委会有权撤销国务院、省级人大及其常委会制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。第100条规定，省级人大及其常委会在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人大常委会备案。第115条规定，自治区、自治州、自治县的自治机关行使宪法第3章第5节规定的地方国家机关的职权，同时依照宪法、民族区域自治法和其他法律规定行使自治权时，根据本地方实际情况贯彻执行国家的法律、政策。
3.宪法文本还采用了“依照法律规定”、“依照法律”、“依照……法律的规定”等形式，此时的“法律”指全国人大及其常委会制定的法律。如宪法第2条第3款规定，人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。宪法第10条第4款规定，任何组织或个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地，土地的使用权可以依照法律的规定转让。宪法第16条第2款规定，国有企业依照法律规定，通过职工代表大会和其他形式，实行民主管理等。
宪法中的“法律”的适用主体有两种情形。
一是以私人为主体，且是义务性的情况，如宪法第55条第2款规定，依照法律服兵役和参加民兵组织是公民的光荣义务。第56条规定，公民有依照法律纳税的义务。国家有权依照法律征兵、征税，但也表明公民在有法律规定时才有履行的义务。二是以国家为主体，如宪法第10条第3款规定，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。宪法第13条第2款规定，国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。
(二)宪法与法律的关系
无论是形式意义上的法律，还是实质意义上的法律，它与宪法具有一些共性与特点：
1.宪法与法律具有共同的经济基础，其性质主要取决于社会的物质文化条件;
2.宪法与法律都是由国家制定并以国家强制力保障实施的行为规范;
3.宪法和法律都通过规定社会关系参加者的权利义务来确认和保护社会秩序和法律秩序;
4.宪法和法律都具有制裁性。
一个国家的法律体系是有机统一体，由不同的规则组成，其中存在着起基础作用的根本规范。在法律体系中，宪法是最高法，是国家的根本法，被称为“法律的法律”，法律的制定、修改和具体内容要服从于宪法。
三、宪法的基本特征
与法律相比较，宪法具有如下三个基本特征：
(一)宪法是国家的根本法
1.宪法与“国家”。宪法作为国家的根本法是宪法的基本特征，也是宪法与普通法律最重要的区别之一。在不同的宪法条文中，国家一词的内涵与表现形式是不同的。在分析国家的含义和功能时，应结合宪法文本的具体内容进行综合判断，不能把国家的概念绝对化。在我国宪法文本上，“国家”一词的含义主要是：(1)在统一的政治实体意义上使用的“国家”。“国家”一词最常用的用法就是表示整个统一的政治实体，具体又可以分为主权意义上(对外)的国家和主权权力意义上(对内)的国家两种。前者如宪法序言第2自然段规定：“一四O年以后，封建的中国逐渐变成半殖民地、半封建的国家。中国人民为国家独立、民族解放和民主自由进行了前仆后继的英勇奋斗。”第67条规定：“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：……(十八)在全国人民代表大会会期间，如果遇到国家遭受武装侵犯或者必须履行国际间共同防止侵略的条约的情况，决定战争状态的宣布……”后者常常使用的表达方式是“国家的权力”、“国家机关”、“国家机构”、“国家工作人员”、“国家权力机关”、“国家行政机关”，等。
(2)在与社会相对的意义上使用的“国家”。“国家”还经常与社会相对应，常常使用的表达方式是“国家和社会”等。例如宪法第45条规定：“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。国家和社会保障残废军人的生活，抚恤烈士家属，优待军人家属。国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活和教育。”
(3)在与地方相对的意义上使用的“国家”。“国家”有时还与地方相对应，往往是在与地方有关的领域使用，这时其含义主要是指中央。如宪法第118条规定：“民族自治地方的自治机关在国家计划的指导下，自主地安排和管理地方性的经济建设事业。国家在民族自治地方开发资源、建设企业的时候，应当照顾民族自治地方的利益。”
2.宪法是国家的根本法。
第一，在内容上，宪法规定一个国家最根本、最核心的问题。诸如国家的性质、国家的政权组织形式、国家的结构形式、国家的基本国策、公民的基本权利和义务、国家机构的组织和职权等。这些规定不仅反映着一个国家政治、经济、文化和社会生活等各个方面的基本内容和发展方向，而且从社会制度和国家制度的根本原则上规范着整个国家的活动。其他法律所规定的内容通常只是国家生活中的具体领域的问题，如刑法规定什么是犯罪及犯罪行为如何追究刑事责任问题;婚姻法主要调整婚姻和家庭生活方面的问题等。宪法序言明确规定：“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。”
第二，在法律效力上，宪法具有最高法律效力。所谓法律效力，是指法律所具有的约束力和强制力。国家制定的任何法律都具有效力但宪法的法律效力高于普通法律，在国家法律体系中处于最高的地位。宪法的最高法律效力主要包括三个方面的含义：(1)宪法是制定普通法律的依据，普通法律是宪法的具体化。立法机关在立法时必须以宪法的规定为依据，使法律首先具有合宪性。(2)任何普通法律、法规都不得与宪法的原则和精神相违背。为了保证宪 法与法律的一致性，各国普遍实行不同类型的 违宪审查制度，宣布违宪法律无效。对此，我国 宪法明确规定：“一切法律、行政法规和地方性 法规都不得同宪法相抵触。”(3)宪法是一切国 家机关、社会团体和全体公民的最高行为准则。对此，宪法规定：“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”
第三，在制定和修改的程序上，宪法比普通法律更加严格。既然在成文宪法国家中，宪法是具有最高法律效力的国家根本法，那么必然要求宪法具有极大的权威和尊严，而严格的宪法制定和修改程序是保障其权威和尊严的重要环节。具体来说：(1)制定和修改宪法的机关，往往是依法特别成立的，非普通立法机关。如1787年美国宪法由55名代表组成的制宪会议制定。(2)通过或批准宪法或者其修正案的程序，往往严于普通法律，一般要求由制宪机关或者国家立法机关成员的2/3以上或者3/4以上的多数表决通过，才能颁布施行，而普通法律一般只需要立法机关成员的过半数通过即可。宪法第64条第1款规定：“宪法的修改，由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全
国人民代表大会代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过。”
(二)宪法是公民权利的保障书
从宪法与国家的关系看，宪法是国家的根本法，具有最高法律效力，而国家负有保障和实现人权的义务。因此，作为国家根本法的宪法最重要、最核心的价值是保障公民的基本权利。在此意义上，宪法是公民权利的保障书。1789年法国《人权宣言》就明确宣布，凡权利无保障和分权未确立的社会就没有宪法。
从历史上看，宪法或者宪法性文件最初是资产阶级在反对封建专制制度的斗争中，为了确认取得的权利以巩固胜利成果而制定出来的。英国在17世纪资产阶级革命时期，曾于1679年通过了《人身保护法》、1689年通过了《权利法案》，以确认和保障公民的权利和自由;1791年的法国第一部宪法则把《人权宣言》作为宪法的序言。世界上第一部社会主义宪法1918年的《苏俄宪法》也将《被剥削劳动人民权利宣言》列为第一篇，表明社会主义宪法同样具有权利保障书的意义。
从宪法的基本内容来看，宪法的规定涉及国家生活的主要方面，但其基本内容主要分为两个部分，即对国家权力的规范和对公民权利的保障。就两者的关系而言，对公民权利的保障居于核心与支配地位。因此，在国家法律体系中，宪法不仅是系统全面规定公民的基本权利的国家根本法，而且其基本出发点和目的就是保障公民的权利和自由。
(三)宪法是民主事实法律化的基本形式
近代意义的宪法是资产阶级革命取得胜利、有了民主事实之后出现的产物，是资产阶级民主事实的法律化。伴随着资本主义生产关系的形成和资产阶级革命的胜利，资产阶级不仅夺得了国家政权、争得了民主，而且也面临着反对封建势力复辟、防止工农革命、培养本阶级管理国家人才这三大任务。为了完成这一任务，最好的办法便是把自己争得的民主事实法律化、制度化，并且把这种确认民主事实的法律升为根本法的地位。由此可见，宪法与民主事实有着密切的关系，是伴随着资产阶级民主事实的出现而产生的，是民主事实法律化的基本形式。
社会主义宪法也是如此。虽然无产阶级民主与资产阶级民主、社会主义宪法与资本主义宪法存在本质区别，但在宪法是民主事实法律化的基本形式这一点上存在着一定的共性。从1918年《苏俄宪法》的制定，到第二次世界大战胜利后东欧和亚洲等一系列社会主义国家的立宪运动可以看出，无产阶级民主事实是社会主义宪法产生的前提条件，而社会主义宪法则是无产阶级民主事实的法律化。
我国宪法对民主制度的规定主要表现为：以根本法的形式确认人民当家做主的宪法地位;规定了人民代表大会制度的基本原则;通过选举制度、基层群众性自治组织等形式，不断扩大社会主义民主的基础;随着社会主义民主制度的发展，宪法在内容和形式上不断得到完善。
总之，宪法与民主紧密相连，民主事实的普遍化，是宪法得以产生的前提之一。当然，宪法与民主价值之间也会出现冲突与矛盾，多数民主可能存在的非理性行为需要通过宪法程序加以纠正或解决。既要保护多数人的利益，也要保护少数人的利益，是现代民主政治发展的基本要求。
四、宪法的本质
宪法和其他法律一样，都是被上升为国家意志的统治阶级意志。但宪法在表现统治阶级意志过程方面存在自身的特点，宪法比其他法律更集中、更全面地体现了统治阶级的意志。在制定或修改宪法的时候，统治阶级必须全面综合地考察当时各种政治力量的对比关系，并以这种对比关系为依据规定宪法的基本内容。因此，如果说宪法是国家的根本法、宪法是公民权利的保障书、宪法是民主事实法律化的基本形式等是宪法本质属性的话，那么这些本质属性到底如何表现，其表现的程度如何，等等，则取决于各种政治力量的对比关系。因此，宪法的本质在于，各种政治力量对比关系的集中表现。
在政治力量对比中，阶级力量的对比居于首要地位。它既表现为统治阶级的力量比被统治阶级的力量强大，宪法只能由掌握国家权力的统治阶级制定;也表现为宪法随着阶级力量对比关系的变化而变化。在政治力量对比中，还存在同一阶级内部不同阶层、派别和集团之间的力量对比。同时，与其他法律相比，宪法所表现的各种政治力量对比关系还具有全面性的特点。尽管其他法律也表现政治力量对比关系，但它们只着重于一个或者几个方面，而宪法则集中地表现各种政治力量的对比关系。
总之，宪法就是规定国家的根本制度和根本任务、集中体现各种政治力量对比关系、保障公民基本权利的国家根本法。
五、宪法与宪政的关系
(一)宪政的概念
宪政是指以宪法为依据的民主形式，就其实质而言，是以民主事实为政治内容的宪法的实施过程。在政府与公民的相互关系中，政府权力受到宪法和法律的严格约束，以实现人权的基本价值。
(二)宪政的要素与特征
1.宪政的要素。宪政作为实现宪法的过程与秩序，由各种不同的要素组成。宪政的要素主要包括制宪、民主、法治与人权。
制宪是宪政的基本前提，即通过制宪产生宪法是实现宪政的前提条件。尽管宪法和具体实现宪政的过程和标准有所不同，但宪法的存在是实现宪政的必然要素。在理解制宪要素时，需要分析制宪过程的民主性与程序的规范性，以保证制宪产生的宪法内容具有正当性基础。
宪政的基本内容是民主事实的制度化。宪法中体现的民主政治实际上决定了宪政的基本内涵是民主制度的现实化，使民主价值通过宪法实施得到普及和实践。民主虽不能绝对保证宪政发展的方向，但它始终是宪政发展的积极参与者和内在动力。
法治是宪政发展的必然结果，而宪政是法治发展的前提和基础。法治的精髓是维护人的尊严、限制公共权力，而这种精神的实现要依赖于宪政制度的存在与有效运行。
在宪政的实现过程中，需要合理地解决民主与法治价值之间的冲突，使两者保持内在的统一。在以多数决为基础的民主理论看来，多数人的意志自然具有合法性与正当性，重新对此进行正当性评价是没有必要的。当我们把民主理解为多数决原则时，法治国家原理却要求对其合理性基础进行判断，消除民主理念中存在的不符合现代法治理念的非理性部分。实际上，民主的自我修正是法治的基本要求，而法治又是在民主的自我修正中得到发展的。民主与法治的冲突源于两者存在的缺陷，只有在两者的相互结合中才能弥补各自的缺陷，建立共同的价值体系。当民主与法治原则之间存在冲突与矛盾时，宪政制度可以提供各种有效的解决途径。违宪审查制度是现代社会解决两者冲突的基本形式，当前，各国普遍通过不同形式的违宪审查制度解决民主与法治的冲突与矛盾。
人权保障是宪政的核心价值与终极目标。根据宪政的一般原理，人的尊严的维护是宪法存在的最高价值，同时也是高于其他宪法规范的价值。保障人的尊严是一切国家权力活动的基础和出发点。
2.宪政的基本特征。
(1)宪法实施是建立宪政的基本途径。宪法的价值不仅体现在制定过程与内容的合理性，而且体现在具体的实施过程。如果在社会实践中，宪法得到严格的遵守和执行，各种基本社会关系都得到宪法有效的规范和调整，那么不仅宪法得到了很好的实施，而且宪政建设也获得了广泛的基础。
(2)建立有限政府是宪政的基本精神，权利制约权力是宪法精神的核心。这一核心在政治实践中的集中表现，就是一切公共权力的合法性都植根于宪法之中。概言之，建立有限政府与人权保障是宪政的基本精神。这一精神具体表现为两项宪政原则：一是公共权力是人们通过宪法授予的，不得行使宪法没有授予的和禁止行使的权力;二是公共权力不得侵犯宪法所规定的公民的基本权利，而且有义务保障公民权利的实现。
(3)树立宪法的最高权威是宪政的集中表现。虽然建立有限政府与人权保障是宪政的基本精神，但权力的诱惑和人性的弱点始终威胁着公民的权利，可能危害宪政的基本精神。与此同时，尽管实施宪法是建立宪政的基本途径，但宪政能否真正建立起来，却在很大程度上取决于宪法的实施状况。因此，这两个问题的解决实际上取决于一个问题的落实，即能否真正树立起宪法的最高权威。如果宪法在国家和社会治理过程中真正具有最高法律效力，那么，公共权力的限制、公民权利的实现也就有了有效的保障，而宪政也就能最终建立起来。
(三)宪法与宪政的联系与区别
宪法与宪政的联系与区别主要表现在：一是宪法是宪政的前提，即存在通过制宪产生的宪法是实现宪政的基础，而宪政是宪法的具体实现过程或状态。二是宪法规定了一系列的调整宪法关系的规则体系，侧重于静态的调整，而宪政提供了实现宪法的环境与过程，侧重于动态的调整。三是宪法是一种规范形态，而宪政往往是一种现实形态，是宪法内容与原则的具体实施。四是宪法提供的规则通常表现为一种方式或方法，而宪政提供的更多是一种社会共同体追求的价值与目标。当然，上述区别是相对而言的，在宪法实践中宪政与宪法功能之间存在相互交叉的领域。因此，在分析宪法与宪政关系时，我们既要注意两者的区别，也要关注两者的相互联系，不应片面扩大两者的冲突。
六、宪法的分类
所谓宪法分类，是指按照一定的标准把宪法划分和归纳为不同类型，便于人们对不同性质和同一性质但具有不同特点的宪法进行比较和分析。
(一)传统的宪法分类
1.成文宪法与不成文宪法。成文宪法与不成文宪法是英国学者J.蒲莱士1884年在牛津大学讲学时首次提出的宪法分类。这种宪法分类所依据的标准为宪法是否具有统一的法典形式。成文宪法是指具有统一法典形式的宪法，有时也叫文书宪法或制定宪法，其最显著的特征在于法律文件上既明确表述为宪法，又大多冠以国名，如《日本国宪法》、《中华人民共和国宪法》、《法兰西共和国宪法》，等等。17、18世纪自然法学派提出的社会契约论可以说是成文宪法思想的重要渊源之一，但1787年《美利坚合众国宪法》才是世界历史上第一部成文宪法，1791年法国宪法则是欧洲大陆第一部成文宪法。当今世界绝大多数国家的宪法是成文宪法。
不成文宪法则不具有统一法典的形式，而且散见于多种法律文书、宪法判例和宪法惯例的宪法。不成文宪法最显著的特征在于，虽然各种法律文件并未冠以宪法之名，但却发挥着宪法的作用。英国是典型的不成文宪法国家。英国宪法除包括大量宪法惯例和宪法判例外，还包括各个不同历史时期颁布的宪法性文件，如1628年的《权利请愿书》、1679年的《人身保护法》、1689年的《权利法案》、1701年的《王位继承法》、1911年的《国会法》、1918年的《国民参政法》、1928年的《男女选举平等法》、1969年的《人民代表法》，等等。英国之所以产生并长期保持不成文宪法，主要取决于英国资产阶级革命的特点，以及习惯、历史传统与文化等。近年来，随着欧盟一体化的进程，一些英国学者也提出了制定成文宪法的主张。
2.刚性宪法与柔性宪法。刚性宪法与柔性宪法也是英国学者J.蒲莱士最早提出来的。他在《历史研究与法理学》中，以宪法有无严格的制定、修改机关和程序为标准，将宪法分为刚性宪法和柔性宪法。刚性宪法是指制定、修改的机关和程序不同于一般法律的宪法。对此，一般有三种情况：一是制定或修改宪法的机关不是普通立法机关，而往往是特别成立的机关;二是制定或者修改宪法的程序严于一般的立法程序;三是不仅制定或修改宪法的机关不是普通立法机关，而且制定或修改宪法的程序也不同于普通立法程序。实行成文宪法的国家往往也是刚性宪法的国家。其理由在于，既然宪法是具有最高法律效力的国家根本法，应该具有较强的稳定性和最高的权威性，那么制定或修改宪法的机关就应比一般法律的制定机关具有更高的权威性，制定或修改宪法的程序也应比一般法律更加严格。柔性宪法是指制定、修改的机关和程序与一般法律相同的宪法。在柔性宪法国家中，由于宪法和法律由同一机关根据同样的程序制定或者修改，因而它们的法律效力和权威并无差异。实行不成文宪法的国家往往也是柔性宪法的国家，英国即其典型。
3.钦定宪法、民定宪法和协定宪法。是以制定宪法的机关为标准对宪法所作的分类。钦定宪法是指由君主或以君主的名义制定和颁布的宪法。1889年日本明治宪法等属于钦定宪法。民定宪法是指由民意机关或者由全民公决制定的宪法，民定宪法奉行人民主权原则，至少在形式上强调以民意为依归，以民主政体为价值追求。协定宪法则指由君主与国民或者国民的代表机关协商制定的宪法。协定宪法往往是阶级妥协的产物。当新兴资产阶级尚无足够力量推翻君主统治，而封建君主又不能实行绝对专制统治的情况下，协定宪法也就成为必然。如1215年英国的《自由大宪章》就是英王约翰在贵族、教士、骑士和城市市民的强大压力下签署的;法国1830年宪法就是在1830年革命中，国会同国王路易·菲利浦共同颁布的。
(二)马克思主义宪法学的分类
马克思主义宪法学以国家的类型和宪法的阶级本质为标准，把宪法分为资本主义类型的宪法和社会主义类型的宪法。这种分类方法最鲜明的特点在于揭示了宪法的本质，反映了宪法的阶级属性。