第三节 债权
一、合同的法律适用
(一)合同准据法的概念
合同的法律适用就是合同准据法的确定。但人们对合同准据法有广义和狭义两种理解。广义的合同准据法是指解决合同所有法律争诉问题的法律;狭义的合同准据法是直接确定合同当事人权利与义务的法律，主要用于解决合同的成立、内容、效力以及履行和解释问题。当事人选择的合同准据法一般是狭义的合同准据法。
(二)确定合同准据法的主观论与客观论
主观论认为合同当事人既然有权按照自己的意志协议创设权利和义务，当然有权选择适用于合同的法律。客观论认为合同的有效成立及效力是与一定的场所相联系的，合同准据法应根据合同与某国有最密切联系的客观标志来确定。目前，各国普遍将两者结合起来确定合同的准据法。
(三)合同准据法的确定方法
1.当事人意思自治原则。当事人意思自治是指合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同准据法的一项法律选择原则。它自16世纪法国学者杜摩兰倡导后已得到国际社会的普遍接受。
(1)意思自治的理论基础除了它具有确定性、一致性、可预见性及易于解决争议的优点外，还在于资本主义自由经济的发展为该原则的产生提供了社会基础，当时盛行的平等、自由思想为其产生奠定了思想基础。而私法上的契约自由和私法自治必然要求国际私法领域有与之配套的制度。
(2)关于当事人选择法律的时间，一般认为既可以在订立合同时选择，也可以在订立合同以后选择，但当事人在订立合同之后选择或变更选择不得使合同归于无效，或者使第三人的合法权益或社会公共利益受到损害。
(3)当事人选择法律的方式包括明示方式和默示方式。各国均肯定明示方式，但对默示方式的态度不同。
(4)当事人选择法律的对象是任意性的实体法规则，可以是国内法规则，也可以是国际惯例规则，还可以是国际条约规则。
(5)对当事人意思自治的常见限制有：当事人的选择不能排除强制性法规的适用;当事人的选择必须是善意的，不能采取法律欺诈手段;当事人应选择与合同有实际联系的法律。
2.客观标志说。该说主张合同准据法就是在客观上最适合支配合同的法律。它有两种具体的确定方法：一是仅按照某一固定的客观标志确定合同准据法;二是根据合同的不同种类，分别以不同的客观标志确定各类合同的准据法。该方法考虑的客观标志有：(1)合同履行地;(2)合同订立地;(3)当事人住所地;(4)被告所在地;(5)当事人共同国籍国;(6)当事人居所地、营业所所在地或事务所所在地;(7)物之所在地;(8)旗国或登记地;(9)法院地或仲裁地。
3.最密切联系原则。在合同的法律适用方面，最密切联系原则是指合同的准据法应为合同在经济意义或其他社会意义上集中定位于某一地的法律。它注重的是法律关系与地域的联系，是个弹性的联系概念。该原则有利于提高法律适用的灵活性，公平合理地对待当事人的利益，从而促进国际民商事交往。但该原则赋予法官较大的自由裁量权，容易导致主观随意性，大陆法系国家一般采用特征性履行方法作为确定最密切联系的客观依据。
4.特征性履行方法。特征性履行方法是国际合同的当事人未选择适用于合同的法律时，根据合同的特殊性质确定合同准据法的理论。其实质是通过考察合同的功能，尤其是合同意图实现的社会目的，确定各种合同具有的特殊性质，即它的特征性履行，并最终适用与特征性履行人联系最密切的法律。所谓特征性履行，又称为特征性给付，是指双务合同中代表合同本质特征的当事人履行合同的行为。例如，买卖合同中卖方交付物品的给付行为、雇佣合同中受雇人提供劳务的履行行为反映了这两种合同的本质特征，因而是特征性履行。而买方支付货款的行为与雇佣人支付劳务费的行为均属金钱给付，这种金钱给付行为反映了双务合同的共性，不能反映买卖合同和雇佣合同的本质特征，不是特征性履行。按照特征性履行方法，合同准据法应为承担特征性履行义务的当事人的住所地法，或惯常居所地法，或营业所所在地法。各国采用特征性履行方法主要有两种形式：(1)区分不同类型的合同，在当事人未选择法律时，依特征性履行方法确定合同应适用的法律;(2)首先规定最密切联系原则，并以特征性履行方法作为判定与合同有最密切联系的法律的依据。
(四)中国关于合同法律适用的规定
我国的《中外合资经营企业法实施条例》、《民法通则》、《海商法》、《民用航空法》、《合同法》、《涉外民事关系法律适用法》等法律法规从不同方面和角度对合同的法律适用作了专门规定。最高人民法院曾先后发布过《关于适用(涉外经济合同法)若干问题的解答》、《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》(现都已废止)，2012年12月10日又通过了《关于适用(中华人民共和国涉外民事关系法律适用法)若干问题的解释(一)》(以下简称“2012年《司法解释(一)》”)。这些规定和司法解释可概括为：
1.国际条约优先适用原则。《民法通则》第142条第2款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”《海商法>第268条第1款和《民用航空法》第184条第1款均作了相同规定。
2.当事人意思自治原则。《涉外民事关系法律适用法》第41条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。”2012年《司法解释(一)》对当事人意思自治原则的具体适用作了如下明确规定：
(1)当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律，应当以明示的方式进行。
(2)当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的，人民法院应予准许。
(3)各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的，人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律作出了选择。
(4)当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的，人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务，但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外。
(5)—方当事人以双方协议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的，人民法院不予支持。
但是，2012年《司法解释(一)》对意思自治的限制作了如下明确规定：
(1)中华人民共和国法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律，当事人选择适用法律的，人民法院应认定该选择无效。
(2)当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为，不发生适用外国法律的效力，该合同争议应当适用中华人民共和国法律。
(3)在中华人民共和国领域内履行的下列合同，适用中华人民共和国法律：第一，中外合资经营企业合同;第二，中外合作经营企业合同;第三，中外合作勘探、开发自然资源合同;第四，中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同;第五，外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同;第六，外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同;第七，外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同;第八，外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同;第九，中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同。
(4)对消费者合同和劳动合同排除了当事人的选择。《涉外民事关系法律适用法》第42条规定：“消费者合同，适用消费者经常居所地法律;消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。”该法第43条规定：“劳动合同，适用劳动者工作地法律;难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。”
3.最密切联系原则。该原则是我国法律确定的对当事人意思自治的补充原则。《涉外民事关系法律适用法》第41条规定：“当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”这要求人民法院在确定合同争议应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定合同的准据法。根据中国的司法实践，一般说来：
(1)买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法。如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法。
(2)来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同，适用加工承揽人住所地法。
(3)成套设备供应合同，适用设备安装地法。
(4)不动产买卖、租赁或者抵押合同，适用不动产所在地法。
(5)动产租赁合同，适用出租人住所地法。(6)动产质押合同，适用质押人住所地法。(7)借款合同，适用贷款人住所地法。
(8)保险合同，适用保险人住所地法。
(9)融资租赁合同，适用承租人住所地法。(10)建设工程合同，适用建设工程所在地法。
(11)仓储、保管合同，适用仓储、保管人住所地法。
(12)保证合同，适用保证人住所地法。(13)委托合同，适用受托人住所地法。(14)债券的发行、销售和转让合同，分别适用债券发行地法、债券销售地法和债券转让地法。
(15)拍卖合同，适用拍卖举行地法。(16)行纪合同，适用行纪人住所地法。(17)居间合同，适用居间人住所地法。如果上述合同明显与另一国家或者地区有更密切联系的，适用该另一国家或者地区的法律。
4.国际惯例补缺原则。《民法通则》第142条第3款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”《海商法》第268条第2款和《民用航空法》第184条第2款作了相同规定。采用这一原则对弥补我国现行立法的不足具有积极意义，但适用国际惯例不得违反我国法律的基本原则和社会公共利益。
二、侵权行为的法律适用
(一)侵权行为地的认定
总结不同国家对“侵权行为地”的认定，主要有三种做法：(1)以加害行为实施地为侵权行为地;(2)以损害结果发生地为侵权行为地;(3)以侵权行为过程中任何一个环节所涉及的地点，包括加害行为实施地和损害结果发生地等作为侵权行为地。
(二)侵权行为的法律冲突
侵权行为之债是指不法侵害他人人身或财产权利，并造成损失而承担民事责任所构成的债。各国在侵权行为法方面的差异主要表现在：(1)侵权行为的外延不同;(2)侵权行为的构成要件不同;(3)侵权行为的相对人不同;(4)损害赔偿的数额及计算方法、赔偿的原则、标准和限额不同。在国际民商事交往中，这些差异会导致在侵权行为方面产生法律冲突。
(三)一般侵权行为的法律适用
解决侵权行为的法律适用问题一般有下列做法：
1.适用侵权行为地法。这是“场所支配行为”原则在侵权领域的体现。有的国家以加害行为地作为侵权行为地，有的国家把损害发生地作为侵权行为地，还有的国家认为两者均可视为侵权行为地。
2.选择适用侵权行为地法和当事人共同属人法。
3.重叠适用侵权行为地法和法院地法。
4.选择适用侵权行为地法、法院地法和当事人共同属人法。
自20世纪中期以来，侵权行为的法律适用出现了如下新发展：(1)侵权行为自体法与最密切联系原则的产生;(2)当事人意思自治开始进入侵权法领域;(3)适用对受害人有利的法律有时影响侵权行为的法律适用。
(四)特殊侵权行为的法律适用
以前，各国对侵权行为不分种类和性质，适用统一的准据法。现在，各国一般对一些特殊侵权行为，如交通事故、产品责任、不正当竞争、海上侵权等，单独解决其法律适用问题。下面以产品责任为例加以说明。
1.产品责任准据法的选择。关于产品责任的法律适用问题，有一个逐渐演变的过程，大致有如下做法：(1)适用侵权行为地法;(2)适用最有利于原告的法律;(3)适用与产品责任有最密切联系的法律;(4)以多个连结因素为根据，灵活确定产品责任的准据法。
2.产品责任法律适用的发展趋势：(1)产品责任的法律适用规范正朝着独立于一般侵权行为法律适用规范的方向发展。(2)在确定产品责任的准据法时，各国越来越重视保护受害人的利益。(3)在一些国家的立法中，最密切联系原则和选择性或复合性冲突规范的采用，以及允许受害人在一定范围内选择准据法，使产品责任的法律适用规则趋向灵活和实用。(4)产品责任的法律适用规则逐步放弃反致，对违反法院地公共秩序的限制也有放宽的趋向。
(五)中国关于侵权行为法律适用的规定我国《涉外民事关系法律适用法》第44~46条、最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第187条、《海商法》第273条、第275条以及《民用航空法》第189条对侵权行为的法律适用作了规定。这些规定可归纳为：
1.侵权行为地法原则。《涉外民事关系法律适用法》第44条第1句规定：“侵权责任，适用侵权行为地法律，”《海商法》第273条关于船舶碰撞的法律适用和《民用航空法》第189条第1款关于民用航空器对地面第三人的损害赔偿，都规定适用侵权行为地法。最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第187条对侵权行为地的确定作了规定：“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。”
2.当事人共同属人法原则。《涉外民事关系法律适用法》第44条规定，当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。
3.当事人意思自治原则。《涉外民事关系法律适用法》第44条规定：“侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”
4.被侵权人经常住所地法原则。《涉外民事关系法律适用法》第45条规定：“产品责任，适用被侵权人经常居所地法律;被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。”该法第46条规定：“通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的，适用被侵权人经常居所地法律。”
5.法院地法原则。《海商法》和《民用航空法》对该原则作了明确规定。《海商法》第273条第2款规定：“船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。”第275条规定：“海事赔偿责任限制，适用受理案件的法院所在地法律。”《民用航空法》第189条第2款也规定：“民用航空器在公海上空对水面第三人的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。”
6.船旗国法原则。《海商法》第273条第3款规定：“同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。”这一规定确立了独立的船旗国法原则，它也是国际上的通行做法。
三、不当得利和无因管理的法律适用
不当得利是指没有法律上的原因取得利益，致他人受损害的事实。各国对不当得利的法律适用主要有以下几种做法：(1)适用原因事实发生地法;(2)适用支配原法律义务或关系的法律;(3)适用当事人属人法;(4)适用法院地法;(5)选择适用多种法律。
无因管理是指未受委托，又无义务，而为他人管理财产或事务，因而支出劳务或费用，可要求他人返还的债权债务关系。国际上对无因管理的法律适用，主要有以下主张：(1)适用事务管理地法;(2)适用当事人共同本国法;(3)适用支配原法律义务或关系的法律;(4)适用本人的住所地法。
我国《涉外民事关系法律适用法》第47条规定：“不当得利、无因管理，适用当事人协议选择适用的法律。当事人没有选择的，适用当事人共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的，适用不当得利、无因管理发生地法律。”