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08-05
国际私法辅导教材：国际民商事争议的解决(电子版)
出国留学网司法考试栏目为考生整理分享关于2016司法考试卷一国际私法辅导教材：国际民商事争议的解决(电子版)解读，欢迎考生前来参考阅读，希望可以帮助到考生。
第六章 国际民商事争议的解决
第一节 国际民商事争议概述
一、国际民商事争议的概念和特点
(一)国际民商事争议的概念国际民商事争议是指国际民商事交往中各方当事人之间在权利义务方面所发生的各种纠纷。
(二)国际民商事争议的特点
1.国际民商事争议含有国际因素或涉外因素，即它是一种国际性争议。这种国际性是指国际民商事争议的主体、客体或内容至少含有一个国际因素或涉外因素，如在不同国家的自然人或法人之间发生的争议、争议的标的物位于国外，等等。国际民商事争议的这一特点使其同纯粹的国内民商事争议区别开来。
2.国际民商事争议为国际私法争议，如在婚姻、继承、合同、知识产权、保险、海事等领域发生的争议。这一特点使其与国家之间的政治、军事、外交和领土等争端区别开来。
3.国际民商事争议解决方式多元化，既可以通过国内民商事争议解决机制也可以通过国际民商事争议解决机制来解决。协商、调解、仲裁和诉讼等多种争议解决方式被广泛用于解决国际民商事争议。此外，网上的、在线的或虚拟的国际民商事仲裁机制已经建立起来，并开始运作。
二、国际民商事争议的类型
根据不同的标准，国际民商事争议可作如下分类：
首先，根据争议主体的不同，国际民商事争议可分为私人之间的争议、国家和外国私人之间的争议、国家之间的争议、国家与国际组织之间的争议、国际组织和私人之间的争议等。实践中，私人之间的争议最为常见，后几类争议通常只在特定情况下发生。争议主体的地位不同对争议解决方式和法律适用均有影响。
其次，根据争议的性质不同，基于所谓的“民商分立”的主张，国际民商事争议可分为国际民事争议和国际商事争议。在一些国家，这种划分常常关系到一项争议事项是否可以用仲裁的方式加以解决以及外国仲裁裁决是否可在内国得到承认与执行。
最后，根据争议的起因不同，国际民商事争议可分为契约性争议和非契约性争议，争议的起因不同有时会导致争议的管辖权、争议的解决方式以及当事人的权利义务有所不同。
三、国际民商事争议的解决方式
国际民商事争议解决方式是多种多样的。根据争议是否裁判解决，国际民商事争议解决方式可分为非裁判性的解决方式(包括和解或协商、调解)和裁判性的解决方式(包括仲裁和司法诉讼)。根据争议的解决是否有第三人介入，国际民商事争议解决方式可分为当事人自行解决争议的方式(如和解或协商)和第三人参与解决争议的方式(包括调解、仲裁和司法诉讼等)。通常使用的争议解决方式主要有和解、调解、仲裁和司法诉讼等。
目前，在争议解决方式方面，所谓的“替代争议解决方式”(ADR，即Altemative Dispu...
国际私法国际民商事关系的法律适用教材讲解
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第五章 国际民商事关系的法律适用
第一节 权利能力和行为能力
一、自然人权利能力的法律适用
(一)自然人权利能力的概念国际私法所讲的权利能力包括一般权利能力和特别权利能力。一般权利能力就是各国民法规定的享受权利和承担义务的能力或资格。它包括人格权、享有生活必需品的所有权、婚姻权、继承权等。这种权利能力是最基本的民事权利能力，不因自然人跨越国界而受影响，应受当事人属人法的支配和保护。特别权利能力是除一般权利能力之外，外国人在内国享有的民事权利能力或资格，这些权利与所在国的政治、经济、公共秩序等重大利益密切相关，在什么限度内和在什么条件下允许外国人享有这些权利，是一个国家主权范围内的事情，各国大都以特别法的形式规定外国人在这方面的权利范围。因此，外国人的特别权利能力问题应同时适用其属人法和法院地法。本节讨论的是一般权利能力的法律冲突和法律适用问题。
(二)自然人权利能力的法律冲突
尽管各国法律均规定自然人的权利能力始于出生，终于死亡，但由于它们对“出生”和“死亡”的理解和规定不同，自然人的权利能力因此会发生法律冲突。主要表现在两个方面：
1.在权利能力开始方面，各国民法对“出生”的规定有很大差异，概括起来有阵痛说、露头说、独立呼吸说、出生完成说、存活说等。我国法律对出生时间未作明确规定，一般以医学上的公认标准为准，即要符合两个要件：(1)须全部与母体分离，能独立存在;(2)在与母体分离之际必须存活。
2.在权利能力终止方面，各国对生理死亡和宣告死亡的理解和规定也不同。对于生理死亡时间，有的以呼吸停止为标准，有的以脉搏消失、心脏停止跳动为标准，有的以脑电波停止为标准。而且，不同国家对推定存活制度的规定有所差异，这导致自然人权利能力的终止也会发生法律冲突。所谓推定存活，是指数个相互有继承权的自然人一起死亡，依、事实不能确定死亡先后顺序时，法律规定的死亡先后顺序制度。有的规定同时死亡;有的规定年长的先死，有的规定年幼的先死;有的规定男性先死，有的规定女性先死。我国最高人民法院在《关于贯彻执行(中华人民共和国继承法)若干问题的意见》中规定：相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，应推定无继承人的先死，如辈分相同，应推定同时死亡，彼此不发生继承关系，而由他们各自的继承人继承。
宣告死亡是指自然人下落不明，超过法律规定的时间，经利害关系人申请，由司法机构依照法定程序和方式宣告该人死亡的一种法律推定制度。各国在这方面的法律冲突更为明显，如在期限的长短、死亡宣告的生效时间和法律后果等方面都有差异。
(三)自然人权利能力的法律适用
关于自然人权利能力的法律适用，国际上大致有3种做法：
1.适用有关法律关系的准据法。这就是将权利能力附属于...
08-05
司考(卷一)国际私法辅导教材：国际私法概述(电子版)
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第一章 国际私法概述
国际私法作为法律的一个重要分支，是人类社会发展到一定阶段的产物。人类社会出现国家以后，国际社会逐渐形成。在国际社会中，不同国家的人民必然会进行交往，建立各种社会关系，国际民商事法律关系就是其中一种。为了调整和规范这种关系，合理解决国际民商事争议，维护当事人的合法权益，国际私法应运而生。国际私法学作为一门法律学科，是随着国际私法的产生和发展而产生和发展起来的。它是以国际私法规范为研究对象的学问。
第一节 国际私法的概念
一、国际私法的名称
国际私法可以说是从名称开始就有争议的法律部门和法律学科。直到目前为止，不同的国家和地区及其学者，对国际私法有不同的称谓。过去和现在较为普遍使用的名称有：
其一，法则区别说( theory of statutes)。这是国际私法最初的学名。这一名称从13、14世纪开始为意大利著名学者巴托鲁斯( Bartolus)等使用，以后被意大利、法国和荷兰等国的学者延续使用到17、18世纪。
其二，私国际法( private international law)。这一名称是曾任美国最高法院法官的斯托里(J. Story)于1834年在其名著《法律冲突论》中首先提出来的。1843年，法国学者福利克斯( Foelix)在其著作《私国际法或冲突法论》中开始正式采用这一名称，其法文为droit international privé。但福利克斯与斯托里的立意大不相同，因为他是一个把国际私法视为国际法的人。后来，私国际法这个名称也传到了其他国家，为其他国家所采用，如其意大利文为dirittointernazionale privato，其西班牙文为derecho internacional privato，其葡萄牙文为direito internacional privado。现在，这个名称在法国和其他拉丁语系的国家很流行，在英、美等普通法系国家也有学者采用。
其三，国际私法(international private law)。1841年，德国学者谢夫纳(W. Schaeffner)在其著作《国际私法的发展》中首先使用这一概念。其德文为Internationales Privatrecht，直译为英文应该是international private law。这一名称在中国、德国、日本、俄罗斯以及其他东欧国家得到普遍采用。
其四，冲突法( conflicts law)、法律冲突法( the law of the conflict of laws)或法律冲突(theconflict of laws)。荷兰学者罗登伯格( Rodenburg)于1653年首先使用de coflictulegum(即冲突法)来称呼国际私法。以后，荷兰另一著名国际私法学者胡伯(U.Huber)也于1684年使用过这一名...
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