2018年国家司法一卷考试试题及答案(5)

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　　2018年国家司法一卷考试试题及答案(5)

　　一、单选题

　　1.在一起代位权诉讼中，债权人甲只借款给债务人乙10万元，而次债务人丙欠乙 20万元。由于乙还有其他债权人催债，急于要钱，遂向丙提出起诉，要求丙归还自己另外的10万元。关于此案，你认为法院的下列做法正确的是( )

　　A 法院应该同案一并审理，这样有利于一并解决纠纷

　　B 乙应该另案起诉，但是基本上法院还有管辖权，所以可以一并审理

　　C 乙应该向有管辖权的法院另案起诉，但是在代位权诉讼审结前应先中止

　　D 在代位权诉讼没有审结之前乙不能另行起诉，否则甲的权利得不到有力的保障

　　【答案】：C

　　【解析】：

　　[考点] 代位诉讼中当事人的确定问题

　　根据《合同法解释(一)》第22条的规定：“债务人在代位权诉讼中，对超过债权人代位请求数额的债权部分起诉次债务人的，人民法院应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉。债务人的起诉符合法定条件的，人民法院应当受理;受理债务人起诉的人民法院在代位权诉讼裁决发生法律效力以前，应当依法中止。”可见C正确。需要说明的是，乙诉丙和甲诉丙完全是两个不同之诉，不应合并审理，即使在实践中管辖法院通常是同一所法院也是一样的。

　　2.被告人张某为A市B区公民，于 2000年10月15日被A市B区人民法院以抢劫罪一审判决其有期徒刑五年，宣判后张某没有上诉，检察机关也没有提出抗诉，判决生效后张某被关押在A市C区监狱内服刑。在服刑过程中，张某又将同监犯人李某打成轻伤。另查明，张某在2000年5月在A市D区盗窃一辆摩托车，价值2000余元。请根据案情判断下列对张某管辖的相关论述正确的是( )

　　A 张某故意伤害罪、盗窃罪均可以由A市C区人民法院管辖

　　B 张某故意伤害罪、盗窃罪均应当由A市B区人民法院管辖

　　C 张某故意伤害罪由A市C区人民法院管辖，盗窃罪只能由A市B区人民法院管辖

　　D 张某故意伤害罪由A市B区人民法院管辖，盗窃罪由A市D区人民法院管辖

　　【答案】：A

　　【解析】：

　　[考点] 正在服刑罪犯的犯罪案件管辖

　　按照《刑诉解释》第14条的规定，发现正在BR、pj的罪犯在判决宣告前还有其他犯罪没有受到审判的，由原审人民法院管辖;如果罪犯服刑地或者新发现罪的主要犯罪地的人民法院管辖更为适宜的，可以由服刑地或者新发现罪的主要犯罪地的人民法院管辖。正在服刑的罪犯在服刑期间又犯罪的，由服刑地的人民法院管辖。张某的故意伤害罪属于新罪，应由服刑地A市C区人民法院管辖，张某的盗窃罪属旧罪，也可以由A市C区人民法院管辖，故本题的正确答案为 A选项。

　　3.张某于1993年10月1日购买了一台微波炉，由于张某年底即出国，微波炉一直闲置未用，张某于2003年11月回国，张某翻看微波炉使用说明书时发现，微波炉的安全使用期截至2004年12月31日。张某2003年 11月10日使用微波炉时，微波炉爆炸，炸伤张某。以下说法正确的是( )

　　A 张某丧失对微波炉生产者的损害赔偿请求权

　　B 张某丧失对微波炉销售者的损害赔偿请求权

　　C 张某在2005年11月10日前享有对微波炉生产者和销售者的损害赔偿请求权

　　D 张某在2004年12月31日前享有对微波炉生产者和销售者的损害赔偿请求权

　　【答案】：C

　　【解析】：

　　[考点] 产品责任的请求权期限

　　《产品质量法》第45条第2款规定：“因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权，在造成损害的缺陷产品交付最初消费者满十年丧失;但是，尚未超过明示的安全使用期的除外。”本题中损害的发生虽然发生在产品交付最初消费者10年之后，但是尚未超过明示的安全使用期，因此张某要求赔偿的请求权并未丧失，所以AB选项不正确。

　　《产品质量法》第45条第1款规定：“因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为二年，自当事人知道或者应当知道其权益受到损害时起计算。”张某的请求权并未丧失，张某请求赔偿的诉讼时效期间应适用2年的诉讼时效，所以C选项正确。

　　4.关于我国法的渊源，下列观点中正确的是( )

　　A 只有全国人大才有权制定法律

　　B 法律有基本法律和基本法律以外的其他法律的区分

　　C 最高人民法院的司法解释属于法的正式渊源，其效力低于法律本身

　　D 国际惯例和国家政策属于我国法的非正式渊源

　　【答案】：B

　　【解析】：

　　[考点] 当代中国法的渊源

　　作为法的渊源的法律是由全国人大及其常委会制定的，包括基本法律和非基本法律两类。司法解释和国家政策不属于我国法的正式渊源，但国际条约和国际惯例则属于法的正式渊源。

　　5.甲公司与乙公司签订了货物批发合同，合同约定乙公司应于2005年9月1日向甲公司交付1万件毛绒玩具，甲公司与丙公司签订了货物销售合同，合同约定甲公司应于2005年9月20日向丙公司交付5000件毛绒玩具，乙公司未按照合同约定的期限向甲公司交付玩具，甲公司尽全力寻找其他货源，未果，甲公司无法于2005年9月20日向丙公司交付玩具，以下说法正确的是( )

　　A 甲公司对丙公司违约是由于乙公司的违约行为所致，甲公司没有过错，不应向丙公司承担违约责任

　　B 甲公司证明自己对丙公司违约是由于乙公司的违约行为所致，自己没有过错，有权不向丙公司承担违约责任

　　C 虽然甲公司对丙公司的违约不是由于自己的过错，但是按照公平原则甲公司应向丙公司承担适当的赔偿责任

　　D 虽然甲公司对丙公司的违约不是由于自己的过错，但是甲公司仍应向丙公司承担违约责任

　　【答案】：D

　　【解析】：

　　[考点] 违约责任的归责原则

　　《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”根据该条规定，违约责任的归责原则是无过错责任，即当事人只要不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，不论有无过错，都应承担违约责任，本题中甲公司对丙公司的违约虽然是乙公司的违约行为所致，甲公司没有过错，但是甲公司仍应向丙公司承担违约责任，所以 D选项应选。

　　6.下列哪项情形不属于想象竞合犯? ( )

　　A 行为人在缴纳10万元税款后，一次性假报出口骗取国家20万元退税款的

　　B 对正在执行国家安全工作任务的警察实施暴力，使之受轻伤的

　　C 窃取国家所有的，具有历史价值的档案的

　　D 盗窃数额较大的，正在使用中的通讯设备的

　　【答案】：C

　　【解析】：

　　[考点] 想象竞合犯

　　想象竞合犯，是指一个行为造成数个损坏结果，触犯了数个罪名的情况。 A是一个行为触犯偷税罪与骗取出口退税罪两个罪名，是想象竞合，但依法按数罪处罚，这是刑法中比较特殊的情况;B属于妨碍公务罪与故意伤害罪的想象竞合;C属于盗窃罪与窃取国有档案罪的法条竞合;D属于盗窃罪和破坏公用电信设施罪的想象竞合。法条竞合与想象竞合显然是不一样的，法条竞合如普通盗窃罪与盗窃特定物品的竞合，普通诈骗罪与采用特殊手段诈骗的竞合等，是由于法条本身概念和逻辑重叠引起的。

　　7.某甲和某乙合谋盗窃一电器仓库，由某乙先配制一把“万能钥匙”，数日后，某乙将配制的钥匙交给某甲，二人约定当晚12点在仓库门口见面后行窃。晚上，某乙因害怕案发后受惩，未到现场。而某甲如约到现场后，因未等到某乙，便用“万能钥匙”打开库房，窃得手提电脑二部，价值人民币2万元，销赃后得赃款1.3万元。事后，某甲分300元给某乙，某乙推脱后分文未取。某乙的行为属于下列哪个选项?( )

　　A 构成盗窃罪，但属于犯罪未遂

　　B 与某甲一起构成盗窃罪既遂

　　C 构成盗窃罪，但属于犯罪中止

　　D 不构成犯罪

　　【答案】：B

　　【解析】：

　　[考点] 共同犯罪的中止问题

　　简单共同犯罪中正犯中止犯罪，不仅要求本人自动放弃犯罪，而且要求打消其他正犯的犯罪意图、防止犯罪结果发生或者阻止其犯罪。否则，不能构成犯罪中止。本案甲与乙合谋实施盗窃，并由乙先行配制了万能钥匙，无论在主观上还是在客观方面均已给共同犯罪的实施以相当的助力。乙虽然放弃了犯罪，但并没有采取积极的措施阻止甲犯罪。甲利用乙提供的万能钥匙实施盗窃，并且既遂，故乙应当与甲共同承担犯罪既遂的责任。

　　8.甲公司与乙公司签订了货物买卖合同，合同约定甲公司向乙公司支付3万元作为定金，乙公司于2005年12月1日向甲公司交付货物，甲公司于2005年12月10日前向乙公司支付10万元的货款，合同还约定了一方违约的，应向对方支付5万元的违约金，乙公司拒绝向甲公司交付货物，给甲公司造成3万元的损失，以下说法正确的是( )

　　A 甲公司有权要求乙公司最多支付10万元

　　B 甲公司有权要求乙公司最多支付9万元

　　C 甲公司有权要求乙公司最多支付8万元

　　D 甲公司有权要求乙公司最多支付5万元

　　【答案】：C

　　【解析】：

　　[考点] 定金和违约金的关系

　　《合同法》第115条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”《担保法》第91条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”定金数额超过主合同标的额20%的，超过的部分无效，本题中约定的定金数额超过 20%，超过的部分无效，因此定金数额实际是 2万元，而不是3万元。

　　《合同法》第116条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”根据该条规定，定金与违约金二者只能选其一，不能同时适用。本题中定金数额应当为2万元，如果适用定金罚则，乙公司应向甲公司支付4万元，如果适用违约金，乙公司应向甲公司支付5万元，因此甲公司有权选择违约金，要求乙公司支付5万元的违约金，甲公司已经向乙公司支付了3万元的定金，甲公司拒绝履行债务，甲公司当然有权要求乙公司返还3万元的定金，因此甲公司有权要求乙公司最多支付8万元，所以C选项正确。