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2018年司法考试案例分析：可否解除“三期”内女工?
老马同志：我公司一女工在老家休完产假后又申请病假，并出具了医院的诊断证明。病假期满后她仍感身体不适，再次打电话向公司请事假。公司同意她休1个月的事假。但休完事假后，该女工未回公司报到，亦未继续请事假或病假，打她手机不是关机就是无人接听。为此公司寄出《限时上班通知书》，但在超过公司指定的报到时间5天后，该女工才来上班。理由是身体不适、家人生病等等。为此，公司决定以连续旷工超过3天以上，严重违反单位规章制度为由解除劳动合同。但该女工认为自己处于“三期”内，受法律特别保护，还向有关部门投诉公司解除违法。难道我们做错了?
读者小张
读者小张：
该女工未履行相应请假手续构成违纪，若公司确有“旷工三天以上可以解除”的规定，你们的解除我认为并不违法。其实这是个老问题，下面我稍作分析：
我国法律对“三期”女职工保护有特别规定，如《女职工劳动保护特别规定》第五条规定，用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。《劳动合同法》第四十二条中规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。但“三期”女职工的保护是有条件的，并非无原则。上述法律规定是指用人单位不得单纯以女职工“三期”为由降低工资、解除劳动合同，并不能理解为凡处于“三期”内的女职工在任何情形下都不得被解除劳动合同。“三期”女职工如有符合《劳动合同法》第三十九条规定情形的，如严重违纪、给用人单位造成重大损失等，用人单位仍可行使单方解除权。
《劳动合同法》相关条文规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有权利、履行劳动义务;用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定;用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。从以上规定可以看出，“合法+民主协商+公示”是规章制度能够生效的三个必要条件，换言之，规章制度是否有效取决于制定的程序是否完备，规章制度的内容是否合法。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。故只要你们有类似的制度规定，就可以照章处罚，女工不能以自己处于“三期”为由而不受用人单位依法制订的规章制度的约束。
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