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2018年司法考试四卷综合案例分析题三
【案例1】对撤销律师事务所执业证书需要赔偿吗?
某省甲、乙、丙三名律师决定出资合伙成立“新华夏律师事务所”，于是向该省司法厅提出口头申请成立律师事务所并提供了律师事务所章程、发起人名单、简历、身份证明、律师资格证书、能够专职从事律师业务的保证书、资金证明、办公场所的使用证明、合伙协议。但被告知根据该省地方政府规章相关规定，设立合伙制律师事务所必须有一名以上律师具有硕士以上学位并且需要填写省司法厅专门设计的申请书格式文本。刚好乙为法学博士，于是三人交了50元工本费后领取了专用申请书，带回补正。次日，三人带了补正后的材料前来申请，工作人员A受理了申请，并出具了法律规定的书面凭证。后司法厅指派工作人员B对申请材料进行审查，发现申请人提供的资金证明系伪造，但其碍于与甲三人是好朋友，隐瞒了真实情况，在法定期限内作出了准予设立律师事务所的决定并颁发了《律师事务所执业证书》。1个月后，资金证明被司法厅发现系伪造，遂撤销了“新华夏律师事务所”的《律师事务所执业证书》。此间，甲乙丙三人已付办公场所租金2万元，装修费3万元。
请结合《行政许可法》规定回答以下问题：
(1)该省地方政府规章规定“设立合伙制律师事务所必须有一名以上律师具有硕士以上学位”的条件是否合法?为什么?
(2)该省地方规章规定“设立律师事务所，需要填写省司法厅专门设计的申请书格式文本”是否合法?能否收取50元工本费?为什么?
(3)司法厅对撤销“新华夏律师事务所”的《律师事务所执业证书》需要赔偿吗?为什么?
【参考答案】
(1)不合法。根据行政许可法第14、15条规定，行政许可的设定应该用法律设定，尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。尚未制定法律、行政法规的，地方性法规才可以设定行政许可。而对律师事务所的成立，已经有国家法律规定，地方法规是不能再加限制条件的。因为行政许可法中明确规定，地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可;不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。
(2)合法。但不能收取工本费，因为行政许可法第58条明确规定：行政机关提供行政许可申请书格式文本，不得收费。
(3)不需要。因为本案中造成利益损失的是由于申请人提供的资金证明系伪造，而不是由于行政机关的违法行为造成的。根据行政许可法第六十九条、七十六条规定只有行政机关违法实施行政许可，给当事人的合法权益造成损害的，应当依照国家赔偿法的规定给予赔偿。因此是不需要赔偿的。
【案例2】乡政府的决定是否有效?
王某为某县铜山乡谢庄村民。1998年5月，王某因为其儿子娶亲需建一住宅房。因村里已无可供盖房的闲地，王某想把村头自家的一小块耕地作为宅基地盖房。为此，王某向铜山乡人民政府递交了申请。铜山乡人民政府接到王某申请后，派人到谢庄实地勘察了地形，发现王庄的确已无可供盖房的闲地，而王某村头那块地处于背阴面，庄稼长得并不好且面积不大。考虑到王某家及谢庄的实际情况，遂批准了王某的申请。王某于1997年9月破土动工，建造新房。
请问：
(1)铜山乡人民政府这个决定是否有效?为什么?
(2)谢某若想盖房，应向何机关办理申请手续?
【参考答案】
(1)铜山乡人民政府的这一决定是无效的，是超越职权的。根据《土管法》的规定，农村居民使用耕地建造住宅，须经县级人民政府批准。铜山乡人民政府无此权力。
(2)王某应向该县人民政府土管部门提出申请，由其批准后方可盖房。
【案例3】B工商局违反了行政许可法哪些规定?
公民A欲在其居住的社区内开办一个面向社区居民经营日常用品的零售店，向该社区所在的B工商局依法提交了相应的申请材料，但过了一个月，A仍未收到B工商局的任何书面答复。在此期间，A曾多次通过熟人到B工商局及其上级行政机关多次询问此事，但均未提出正式的书面材料，也没有收到B工商局及其上级行政机关的正式书面答复。为此，A欲寻求法律救济。
结合本案的案情，运用行政许可法知识，请回答以下问题：
(1)本案中，A要求法律救济有哪些途径?其法律依据是什么?
(2)B工商局违反了行政许可法哪些规定?
(3)本案中，A如果提起行政诉讼，应对哪些事项承担举证责任?
【参考答案】
(1)享有行政复议和提起行政诉讼的权利。法律依据是《行政许可法》第38条规定。
(2)一是否受理申请，没有出具书面答复;二是时间超过期限的问题。违反《行政许可法》第32条和第42条规定。
(3)一是材料的完整、合法性;二是材料递送的时间;三是B工商局提供是否受理的凭证。
【案例4】乡政府作出的行政拘留处罚合法吗?
某县人民政府决定对其县境内的某村进行整体搬迁，该村村民对此并不赞同，并以各种形式表示反对。后来，该村所在地的乡人民政府以处罚抵制县人民政府决定的组织者为由，分别对该村村民甲、村民乙作出行政拘留10天的决定，并自行执行。
请问：
(1)某县人民政府的决定，是具体行政行为还是抽象行政行为?请说明理由。
(2)该乡人民政府作出并实施的行政拘留处罚是否合法?为什么?
【参考答案】
(1)某县人民政府做出的决定是具体行政行为。所谓的抽象行政行为定义为行政主体针对不特定的行政对象实施的行政行为。具体行政行为是指行政主体针对特定的行政管理对象实施的行为。其区别有以下三点标准：首先看这个行为所针对的对象是不是特定的;其次，其适用效力是“一次性消费”还是反复使用;最后，看是否直接进入执行过程。该县的决定是针对特定人的，并非反复使用，并且直接进入执行阶段，因此是具体行政行为。
(2)不合法。根据我国相关法律规定，行政拘留一般适用于严重违反治安管理规范的行为人，并且只有在用警告、罚款处罚不足惩戒违法者时才适用。并且人身罚的行使仅限于公安机关，以防止人身罚的滥用而影响公民的最基本权利。该乡违反程序，未进行警告和罚款程序，并且本身不具有对行政相对人处以人身罚的职权。
【案例5】本案的当事人有哪些?
某居民区共有居民480户;1999年共发生入室盗窃案30余起。2000年1月20日县公安局决定向户居民征收治安费100元，由居委会代收。因绝大部分居民不服县公安局的决定，遂委托居委会主任于2000年3月5日向市公安局申请行政复议。经复议，市公安局将县公安局的决定改为治安费按每月每人1元的标准收取。之后仍有350户居民不服复议决定，欲向人民法院提起行政诉讼。其他居民认为掏点钱保平安也值得，居委会主任考虑到同公安局的关系，不再出面。
请问：
(1)上述复议申请是否超过复议期限?为什么?
(2)如何确定本案的管辖法院?
(3)如何确定本案的当事人?人民法院对人数众多的行政诉讼如何解决?
【参考答案】
(1)未超过。根据《行政复议法》规定，申请人申请复议的期限为知道该具体行政行为作出之日起60日内。
(2)根据《行政诉讼法》规定，行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖，经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。因此，本案可以由县公安局所在地人民法院管辖 ，也可以由市公安局所在地人民法院管辖。
(3)原告为350户居民，被告为市公安局，第三人为余下的130户居民。根据司法解释的规定，人民法院对人数众多的当事人诉讼应通过推选诉讼代表人方式进行。
【案例6】赖某能申请行政复议吗?
赖某是市教委的职员，因不服市教委关于其工资和职称问题的处理，多次到中央、省、市有关部门上访。根据上级的要求，市教委对赖某反映的问题进行复查，将复查材料呈报给省教委和国家教委。该报告载明：“关于赖某反映的问题，我委对此非常重视，经再次进行认真的调查研究，并形成了《关于赖某反映问题及处理情况》的材料，现特将此材料报请你委阅示”。赖某对此材料不服，就市教委的报告向市政府申请复议。市政府以赖某“要求复议的事项属于教育行政机关对职工的内部管理行为，不属于复议的范围”为由，作出不予受理的决定。赖某遂向市法院提起了行政诉讼。
请问：
(1)本案是否属于行政复议范围?为什么?
(2)被告裁定不予受理申请复议的理由是否正确?为什么?
【参考答案】
(1)本案不属于行政复议的范围。因其属行政机关的内部行为或称内部行政管理行为。
确定行政复议范围一般有“具体行政行为、违法和不当、合法权益”三项标准。只要符合这三项标准都属于行政复议受案的范围。行政复议法明确列举了属于行政复议范围的具体行政行为共11类：行政处罚、行政强制、许可证管理、行政确权、侵犯法定经营自主权、农业承包合同、违法要求履行义务、行政许可、不履行法定职责、行政给付、其他具体行政行为侵权引发的争议。明确排除的案件有两类：不服行政处分及其他人事处理决定的、不服行政机关对民事纠纷作出的调解和其他处理的。本案，赖某不服单位的人事处理决定，属于行政复议法明确排除的受案范围。
(2)被告裁定不予受理原告复议申请的理由是正确的。
因为市教委向上级请示报告的行为属尚未成熟的行为。所谓尚未成熟的行为，主要是指尚处于行政系统内部、未最终形成的行为。由于本案市教委的“报告”需待上级主管部门审批，其内容尚未最终确定，就该行为本身对赖的权利义务并未产生实际影响，故该行为属尚未成熟的行为。因此，不可复议也不可诉。
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