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2018年司法考试案例分析：将具有药用疗效的产品销售的行为定性
——将食品宣传为具有药用疗效的产品进行销售的行为定性
——江苏淮安中院裁定张某、王某等销售假药案
裁判要旨
行为人所售食品虽外观上未明示为药品，但销售中一方面通过电视广告宣传该食品可以治疗人体相应疾病，另一方面通过热线电话宣传该食品具有药用疗效进行推销，该行为符合“以非药品冒充药品”的表述特征，构成销售假药罪。
案情
被告人张某(系被告单位甲公司实际经营人)与王某(系被告单位乙公司实际经营人)经调查发现，通过卫视播放养生节目销售治疗高血压、糖尿病等产品的市场很好，遂产生利用卫视广告销售此类产品获利的想法。经实地考察，二人决定对某公司生产的两种代用茶(具有QS标志，属普通食品)更换商标及包装，换成三种某汤，并与该公司达成供货协议。该公司根据定制要求，生产标准不变，在代用茶包装上虚增原料成分，并标注成分功效和张某提供的服务热线。后王某负责制作广告片，张某负责寻找广告段位。2014年4月至7月，涉案产品广告片在湖北等地卫视播放，采用健康养生的节目形式，首先由假名医介绍高血压、糖尿病等疾病成因、危害和治疗原则，接着介绍涉案产品药用疗效，讲解中植入广告介绍和宣传热线，最后由所谓的患者现身说法证明疗效，明示产品的功能主治、适用症等，将产品冒充为治疗人体疾病的药品进行虚假宣传。
被告人董某、姜某明知涉案产品非药品，受张某、王某安排，管理督促话务员以医生等身份，向拨打热线的观众宣传产品具有药用疗效进行推销。同年7月，患者刘某观看广告片后购买该产品，发现无药品批准文号认为受骗，遂致案发。
裁判
江苏省淮安市淮阴区人民法院经审理认为，被告单位甲、乙公司是以涉案产品具有治疗相应疾病的名义对外宣传，而被害人亦是基于宣传的“治疗作用”才购买该产品，且该产品无药品批准文号，客观上被告单位的行为已构成销售药品的行为，应当认定为销售假药罪。张某、王某作为公司直接负责的主管人员，董某、姜某作为公司直接责任人员，其行为均构成销售假药罪，属共同犯罪。综合考虑被告单位及被告人具有的量刑情节，以销售假药罪对被告单位甲、乙公司判处罚金刑;对王某判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金320万元;对张某等人判处缓刑，并处罚金，同时适用禁止令。
宣判后，王某不服，提出上诉。淮安市中级人民法院经审理认为，原审判定事实清楚、证据充分、定罪准确，鉴于二审中王某有新的立功，同时考虑量刑均衡，遂对王某、董某与姜某的量刑予以改判。王某犯销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金280万元;董某犯销售假药罪，免予刑事处罚;姜某犯销售假药罪，免予刑事处罚。
评析
本案争议焦点是将食品宣传为具有药用疗效的产品并予以销售的行为如何定性。对此，有三种不同意见：一是认为构成销售假药罪;二是认为构成虚假广告罪;三是认为构成诈骗罪。笔者赞同第一种意见，即构成销售假药罪。
1.从前期定制产品、虚增产品成分与功效行为判断，张某、王某具有以产品冒充药品的主观故意。二人明知订购的产品属于普通食品，但为增加销售量，授意生产公司改换产品名称、包装，并在包装上虚增配料，同时对配料中的中草药成分分别注明具有降血压、降血糖等疗效，并注明早晚分两次服用等不同于常规食品及食用期间某些禁忌食物的用法和用量内容，企图混淆视听，迷惑消费者，使消费者不易辨别是药品还是食品，从而当作中药购买。由此可推断二人前期准备产品行为的主观目的很明确，具有以产品冒充药品销售的故意。
2.从电视广告以及热线电话宣传产品的方式与内容来看，张某、王某实施了将产品冒充药品进行销售的客观行为。以非药品冒充药品的，为假药，但何种情形属于“以非药品冒充药品”，相关法律未作明确规定。对此，可结合药品的定义进行判断。药品管理法第一百条规定，药品是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药材、中药饮片、中成药和诊断药品等。据此，药品包含三个法定特征：一是产品用途在于预防、治疗和诊断人的疾病;二是产品作用在于有目的地调节人的生理机能;三是产品规定有适应症或者功能主治、用法和用量。因此，只要某种产品符合上述法定特征，就应定性为药品，而不具备该特征的产品显然就是非药品。结合该定义，行为人在外观上将非药品明示为药品，以及将非药品宣传为具有功能主治、诊治人体疾病、调节人体生理机能等功效的药品进行销售的情形，均可以认定为“以非药品冒充药品”。具体到本案，张某与王某销售的产品虽有QS标志，未明示为药品，但销售中，一方面通过电视广告将产品作为能够治疗高血压、糖尿病等人体疾病的药品进行宣传，另一方面让公司员工冒充医生等身份，通过热线电话宣传产品具有药用疗效进行推销，显然，二人是将产品冒充药品来销售的，而非单纯的销售食品行为。
3.张某、王某将食品冒充药品宣传销售的行为符合销售假药罪的客体要件。销售假药罪所侵犯的客体包括国家药品管理制度和公民生命健康权利。药品的特殊性决定了其不能等同于其他产品，为此，国家专门建立了一套保证药品质量、保障用药安全的管理制度，将药品与非药品作了严格区分与管理，严禁混淆。本案中，张某、王某明知所售产品系普通食品，却仍冒充为药品进行宣传销售，该行为扰乱了药品管理秩序，欺骗误导了消费者将食品当作治疗疾病的药品购买、服用，致使多人服用后出现不良反应，造成了人体健康的损害，符合销售假药罪的客体要件。
综上，本案被告人将食品宣传为具有药用疗效的产品进行销售的行为符合销售假药罪的构成要件，构成销售假药罪。
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