哺乳期解除劳动合同

2011-3-28——

  一、 办案经验

1.案情：**公司提前解散清算，欲与其员工终止劳动关系，恰涉及其办公室销售文员王**（女，在丸仲工作12年之久），恰在哺乳期。公司欲实现终止劳动合同并适当平衡保障女员工的妇女权益，故涉及到赔偿范围、加班费、哺乳期工资、保险的相关法律适用问题。

（1.）关于公司决定提前解散经济补偿金的法律规定。

（2.）关于加班费问题的计算方法、诉讼时效、举证责任等法律适用。

（3.）关于哺乳期工资、保险的法律适用。

2.工作方案

***（天津）机械制造中心有限公司  御中:

敬启者。

就贵司与王**终止劳动合同，补偿及支付加班费相关事宜，敝所依据贵司提供的书面材料及口述的情况，在查阅大量法律法规，地方法规规章后，现就贵司咨询的事宜，提供如下解决方案，汇报如下： 

敝所依据贵司提供的书面材料了解到：王**（女），系贵司办公室销售文员， 1998年8月起开始在贵司工作。2010年8月10日因生育而休产假， 2010年12月15日产假结束，并于次日开始上班。据此，王**的哺乳期相应顺延至2011年8月10日结束，其在哺乳期内恰遇贵司因解散清算而终止劳动合同，并向贵司提出支付加班费以及哺乳期相关赔偿、补偿等要求。

在查阅相关法律法规规章后，就贵司咨询的事宜，敝所提供如下解决方案：

一、经济补偿金的补偿方案

依据我国《劳动合同法》第44条、第46条的规定，用人单位决定提前解散的，劳动合同终止，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。

据此，贵司应该向王**支付经济补偿金，经济补偿金的计算方法适用《劳动合同法》第47条的规定。

二、生育保险费的补偿方案

与此同时，《天津市城镇职工生育保险规定》第14条、16条的规定，用人单位解散在资产清算时，按照本市上年度人均生育保险基金支付的生育保险待遇水平，预留已怀孕女职工生育保险费。

据此，贵司应该向王**支付生育保险费，具体数额参照天津市《关于确定2009年度预留生育保险费缴费标准的通知》，即：生育医疗费3200元；生育津贴7300元；产前检查费1100元，共计11600元。

三、带薪年休假的补偿方案

根据《职工带薪年休假条例》第2条、第3条、第5条、第12条的规定，企业员工连续工作一年以上的，即可享受带薪年休假；累计工作已满10年不满20年得，带薪年休假为10天。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。

据此，贵司应该按照王**实际工龄和年休假情况，按照上述计算方法，支付王**应休未休的带薪年休假的工资报酬。

四、加班费的认定及补偿方案

根据《关于工资总额构成的规定》第4条，《工资支付暂行规定》第13条、第14条的规定，《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，加班加点工资属于工资总额的法定组成部分，用人单位破产清算时应当首先支付劳动者的工资，包含加班费。

根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条、第39条，《工资支付暂行规定》第6条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为1年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。

另劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位限期举证并承担举证责任。与此同时，用人单位有书面记录支付劳动者工资并保存两年以上备查的义务。司法实践中，各地法院指导意见也规定，劳动者与用人单位因劳动报酬问题产生争议时，在二年保存期间内，由用人单位承担举证责任。超出这一期间的则应适用“谁主张，谁举证”的证明责任分配规则。因此，从仲裁和诉讼的的角度来讲，单位应当支付员工至少最近两年的加班费。

据此，贵司应根据王**实际加班情况，支付其最近两年的加班费。加班费的计算方法适用《工资暂行支付规定》第13条的规定，其中涉及职工全年月平均制度工作天数和工资折算办法的适用《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定。

上述内容，是敝所针对贵司咨询事宜的书面解决方案。

3.法律依据

（1.）《中华人民共和国劳动法》

第29条：

女职工在孕期、产期、哺乳期内，用人单位不得解除劳动合同。 

《女职工劳动保护规定》

第4条：

不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资，或者解除劳动合同。  

《中华人民共和国妇女权益保障法》

第27条：

任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动(聘用)合同或者服务协议。但是，女职工要求终止劳动(聘用)合同或者服务协议的除外。 

（2.）《劳动合同法》:

第46条：

    第四十六条　有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

　　(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的;

第44条：

    第四十四条　有下列情形之一的，劳动合同终止：

(四)用人单位被依法宣告破产的;

(五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;

第47条　

经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

（3.）《天津市城镇职工生育保险规定》:

第14条 

用人单位被依法宣告撤销、 解散和破产以及由于其他原因宣布终止的，应当在资产清算时，按照本市上年度人均生育保险基金支付的生育保险待遇水平，预留已怀孕女职工生育保险费。

第16条：

下列费用由生育保险基金支付：

（一）产前检查费；

（二）生育医疗费；

（三）生育津贴；

（四）计划生育手术费。

（4.）《关于确定2009年度预留生育保险费缴费标准的通知》

2008年度人均支付的生育保险待遇为：生育医疗费3200元；生育津贴7300元；产前检查费1100元，共计11600元。经研究，确定2009年度预留生育保险费缴费标准为11600元，请各有关单位遵照执行

综上，公司企业合法解散、破产而解散公司员工，终止劳动合同的，哺乳期的女员工和其他员工享有相同的补偿权利，即仅仅需要给予经济补偿金，经济补偿金的计算方法适用《劳动合同法》第47条的规定。

关于哺乳期的保险和工资法律没有明文规定，各地做法不一致，对怀孕妇女的保护力度不一，有些地区规定需要支付到孕期结束的保险等，有些地区则不要求。如：无锡市劳动和社会保障局2003年《对“关于外资企业依法破产、解散时医疗期内职工和怀孕期、产期、哺乳期内的女职工劳动关系及相关待遇处理的请示”的复函》中有提到这种说法：“从公司解散的那个月开始一直到哺乳期结束发给最低工资和上交最低保险。”但天津地区没有类似地方规定。

3.带薪年休假的法律适用

（1）《职工带薪年休假条例》

第2条：

机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假(以下简称年休假)。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入

第3条:

职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期

第5条：

单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。

单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。

第12条：　

用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。
　　前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。
　　用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。

综上，企业职工在企业单位连续工作满一年，即可享受带薪年休假，已满10年不满20年的，年休假10天。期间，企业职工应享受而没享受带薪年休假的，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。具体计算方法适用《职工带薪年休假条例》第12条　。

4.关于加班费的法律适用问题

（1.）《关于工资总额构成的规定》:

第4条：

    工资总额由下列六个部分组成： 

（一）计时工资； 

（二）计件工资； 

（三）奖金； 

（四）津贴和补贴； 

（五）加班加点工资； 

（六）特殊情况下支付的工资

第9条：

加班加点工资是指按规定支付的加班工资和加点工资。

据此，加班费属于工资的法定组成部分，用人单位应当向劳动者支付。

（2.）《工资支付暂行规定》：

北京高院和广东高院认为用人单位对两年内支付劳动报酬承担举证责任，其依据是《工资支付暂行规定》第6条：用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。

虽然最高法院没有出台司法解释，但各地法院指导意见几乎都规定加班费只保护两年，即：劳动者与用人单位因劳动报酬问题产生争议时，在二年保存期间内，由用人单位承担举证责任。超出这一期间的则应适用“谁主张，谁举证”的证明责任分配规则。

第13条 ：

用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：

（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的， 按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的１５０％支付劳动者工资；

（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照 不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的２００％支付劳动者工资；

（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的３００％支付劳动者工资。 

　　实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的１５０％、２００％、３００％支付其工资。 

　　经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。 

实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。 

第14条 ：

用人单位依法破产时，劳动者有权获得其工资。在破产清偿中用人单位应按《中华人民共和国企业破产法》规定的清偿顺序，首先支付欠付本单位劳动者的工资。 

（3.）《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》

根据《全国年节及纪念日放假办法》（国务院令第513号）的规定，全体公民的节日假期由原来的10天增设为11天。据此，职工全年月平均制度工作天数和工资折算办法分别调整如下：
　　一、制度工作时间的计算
　　年工作日：365天-104天（休息日）-11天（法定节假日）＝250天
　　季工作日：250天÷4季＝62.5天/季
　　月工作日：250天÷12月＝20.83天/月
　　工作小时数的计算：以月、季、年的工作日乘以每日的8小时。
　　二、日工资、小时工资的折算
　　按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此，日工资、小时工资的折算为：
　　日工资：月工资收入÷月计薪天数
　　小时工资：月工资收入÷（月计薪天数×8小时）。
　　月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天

（4.）《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（诉讼时效）

第27条： 劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
    前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。
    因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。
    劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。

根据本条：加班费属于员工工资的组成部分，企业应当支付劳动者的加班费，如果企业未按照法律规定支付劳动者的加班费，劳动者可以根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条提出仲裁申请。

《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（举证责任）

第39条： 当事人提供的证据经查证属实的，仲裁庭应当将其作为认定事实的根据。
        劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。

据此，加班费存在的证明责任在单位一方，实行举证责任倒置。
   5.结论：补偿支付范围：

1.加班费

2.经济补偿金

3.保险、工资可协商。即：到哺乳期结束期间的工资、保险，可以根据具体情况协商，但我国法律法规和天津市地方法规均没有规定必须给付。

4.法律意见书

就贵司与最后6名留存员工解除劳动合同的事宜，敝所接受了贵司的委托，根据我国《劳动合同法》等相关法律规定，结合贵司的实际情况，出具如下书面法律意见供贵司参考：

根据《劳动合同法》第四十一条、第四十七条的规定，用人单位在生产经营发生严重困难时或因劳动合同签订时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的，用人单位在与员工解除劳动合同时，还需支付相应的经济补偿金。经济补偿金的具体支付办法是按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月的工资，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。月平均工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

但因贵司的特殊情况，有可能不会被认定为“生产经营发生严重困难时或因劳动合同签订时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的”，而被认定为违法解除或者终止劳动合同，根据《劳动合同法》第四十八条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。根据《劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

因而，结合贵司的是实际情况，贵司与现在留存的员工解除劳动合同，如果被认定为违法解除，是需要向员工支付经济赔偿金的。

敝所根据贵司提供的书面材料《**公司员工登记表》中的记载，了解到贵司除员工冯庆霞外还有6名留存员工，分别是黄**、钟**、王*、孙**、钱**、李**六人，且该材料中记载了6人的入社时间。此外，贵司还提供了这六名员工从2009年12月至2010年11月份的工资明细以及其它相关的书面材料。现根据上述法律规定，结合这6名员工的具体工资金额，敝所计算出贵司与这6名员工解除劳动合同时所需要支付的经济补赔偿金的数额。

如下表：（公式：月平均工资 * N个月* 2 = 经济赔偿金）

按照法律规定，用人单位在与员工违法解除劳动合同时需要向员工支付经济赔偿金，现贵司要与这6名员工解除劳动合同，需要向他们支付经济赔偿金。

此外，如果这6名员工中有工伤或女职工怀孕情况的，按照法律规定贵司还需要提前做好准备工作，如预留工伤保险费用或女职工生育保险费用等。如果贵司还有退休人员，也需要根据劳动部门的相关法律规定及政策，提前做好各项手续工作。

根据《劳动合同法》第四十二条第四款的规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的；用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同 ，贵司留存员工有正在孕期的，因其特殊情形，贵司尚不能与其解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动法》第六十二条、第六十三条的规定，产期是指女性生产后的90天，哺乳期是指女性生产后至其孩子满周岁期间。考虑到贵司女员工现在怀孕期，至少尚需一年多时间才能与其解除劳动合同。