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司法考试卷一适用冲突规范的制度辅导教材讲解
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第四章 适用冲突规范的制度
第一节 定性
一、定性的概念及其法律意义
定性( qualification)，又叫识别(characterization)或归类(classification)，是指在适用冲突规范时，依照某一法律观念对有关的事实或问题进行分析，将其归入一定的法律范畴，并对有关的冲突规范的范围或对象进行解释，从而确定何种冲突规范适用何种事实或问题的过程。定性作为国际私法上的一个基本问题，是由德国法学家卡恩和法国法学家巴丹在19世纪末分别又几乎是同时发现的。
从上述定义可以看出，一方面，定性是对有关的事实或问题进行的识别，即对国际民商事案件所涉及的事实或问题加以分类或定性，纳入特定的法律范畴。有的普通法系国家的学者称之为“诉因魄归类”( classification of the causeof action)，因为在对国际民商事案件适用冲突规范时，首先要明确案件所涉及的有关事实或问题属于什么法律范畴，比如说，是属于合同问题还是属于侵权问题，是属于结婚能力问题还是属于婚姻形式问题，是实体问题还是程序问题，等等。只有先明确了这一点，才能根据有关的冲突规范去进行法律选择。另一方面，定性也是对冲突规范本身的识别，即对冲突规范的范围或对象所使用的法律术语进行解释。任何一条冲突规范的范围或系属，虽然都是用一些法律名词或概念表示出来的，但由于各国的社会经济制度和历史文化传统不同，各国的冲突规范所使用的法律名词或概念并不一定相同。有时即使表面上一样，但各国对它们的理解并不完全一致。例如，在各国法律中均有动产和不动产的划分，但它们对什么是动产、什么是不动产却有不同的理解。正由于各国在这方面存在不一致的地方，法院在处理国际民商事案件时，有必要对案件所涉及的问题依据一定的法律进行定性，看它们属于什么法律范畴，然后根据对有关冲突规范的解释去确定准据法。
二、定性的依据
对同一事实或问题，对同一冲突规范，用不同国家的法律观点进行识别或定性，就会得出不同的结论，而这种不同的结论又会直接影响到冲突规范的适用，影响到准据法的选择，影响到案件的解决，从而影响到当事人的权利与义务。因此，依据什么法律进行定性关系重大。在国际私法的理论和实践中，对依据什么法律进行定性的问题有不同的主张，主要有如下几种：
(一)依法院地法定性说
此说由德国学者卡恩(F. Kahn)和法国学者巴丹(Bartin)倡导，得到许多国际私法学者和许多国家的实践的肯定。其主要理由是：冲突规范是国内法，因而冲突规范所使用的概念只能依据其所属国家的国内法(亦即法院地法)来解释。立法者对其所立的冲突法有权进行解释。
(二)依准据法定性说
此说为法国学者德帕涅(F.C.R.Despagnet)和德国学者沃尔夫所倡导...
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