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2017司法考试卷四:案例分析考点解析

【 liuxue86.com - 司法考试四卷 】

  【参考答案】

  1.刘某、何某发生纠纷后依法应当通过什么方式解决纠纷?理由是什么?

  【分析】考查纠纷解决方式,即《仲裁法解释》第7条规定,在仲裁协议与向法院起诉的约定并存的情况下,应如何处理,该规定是否有其他特殊情况。

  答:根据本案情况,当事人应当通过诉讼解决纠纷,因为双方的仲裁协议无效。但刘某向M仲裁委员会申请仲裁,何某未在仲裁庭首次开庭前提出异议的,仲裁协议有效,此时,当事人可通过仲裁解决纠纷。

  刘某与何某签订了房屋买卖合同,双方先在合同中约定了仲裁条款,但之后,刘某与何某又约定合同发生纠纷后也可以向乙市B区法院起诉。《仲裁法解释》第7条规定,当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的,仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁,另一方未在仲裁法第20条第2款规定期间内提出异议的除外。此时刘某与何某先前约定的仲裁条款无效。但是,刘某起诉后,若何某未在仲裁庭首次开庭前提出异议,则当事人可以通过仲裁解决纠纷。

  2.刘某提出的回避申请和重新进行仲裁程序的申请,何某提出的仲裁协议效力的异议,分别应由谁审查并作出决定或裁定?

  【分析】考查《仲裁法》36、37条的规定。在重新申请仲裁程序及对仲裁协议效力的认定的作出主体。

  答:仲裁员的回避应当由仲裁委员会主任决定;重新进行仲裁程序由仲裁庭决定;仲裁协议的效力由仲裁委员会决定。

  《仲裁法》第36条规定,仲裁员是否回避,由仲裁委员会主任决定;仲裁委员会主任担任仲裁员时,由仲裁委员会集体决定。本案中,刘某提出的回避申请依法应由仲裁委员会主任决定。

  《仲裁法》第37条第2款规定,因回避而重新选定或者指定仲裁员后,当事人可以请求已进行的仲裁程序重新进行,是否准许,由仲裁庭决定;仲裁庭也可以自行决定已进行的仲裁程序是否重新进行,本案中,刘某提出的重新进行仲裁程序的申请,依法应由仲裁庭决定。

  《仲裁法》第20条规定,当事人对仲裁协议的效力有异议的,可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定,另一方请求人民法院作出裁定的,由人民法院裁定。当事人对仲裁协议的效力有异议,应当在仲裁庭首次开庭前提出。本案中,何某对仲裁协议的效力提出异议,主张仲裁协议无效,请求驳回刘某的仲裁申请,依法应当由仲裁委员会审查并作出决定。

  3.如何评价仲裁庭(委)在本案,审理中的做法?理由是什么?

  【分析】实际是对仲裁委员会的权力设置的总体把握,注意要全面考虑问题,既要评价其合理之处,又要指出其错误之处。

  答:(1)仲裁委员会直接指定首席仲裁员是错误的。

  只有双方当事人共同委托仲裁委员会主任或者在规定期间内没有选定首席仲裁员的情况下,仲裁委员会才能指定仲裁员。

  《仲裁法》第31条规定,当事人约定由三名仲裁员组成仲裁庭的,应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员,第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定,第三名仲裁员是首席仲裁员。当事人约定由一名仲裁员成立仲裁庭的,应当由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定仲裁员。

  《仲裁法》第32条规定,当事人没有在仲裁规则规定的期限内约定仲裁庭的组成方式或者选定仲裁员的,由仲裁委员会主任指定。

  本案中,在仲裁庭人员组成问题上,刘某、何某各选择一名仲裁员的做法是符合法律规定的,但仲裁委员会主任直接指定了一名仲裁员任首席仲裁员组成合议庭是错误的。第三名仲裁员依法应由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。只有双方当事人共同委托仲裁委员会主任或者在规定期间内没有选定首席仲裁员的情况下,仲裁委员会才能指定仲裁员。

  (2)仲裁员回避后,仲裁委员会主任直接另行指定一名仲裁员是错误的。因为仲裁员回避后,仍应当由何某选任仲裁员,只有在何某委托仲裁委主任指定或者在规定期间内没有选定仲裁员的情况下,仲裁委员会主任才能直接指定。

  《仲裁法》第37条第1款规定,仲裁员因回避或者其他原因不能履行职责的,应当依照本法规定重新选定或者指定仲裁员。本案中,刘某对何某选择的仲裁员提出了回避申请,且理由成立,仍应当由何某依法选任仲裁员,只有在何某委托仲裁委主任指定或者在规定期间内没有选定仲裁员的情况下,仲裁委员会主任才能直接指定。

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