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2018年司法考试四卷案例分析习题答案(4)

【 liuxue86.com - 司法考试四卷 】

  【参考答案】

  (一)高某的刑事责任

  1。高某对钱某成立故意杀人罪。是成立故意杀人既遂还是故意杀人未遂与过失致人死亡罪的想象竞合,关键在于如何处理构成要件的提前实现。

  答案一:虽然构成要件结果提前发生,但掐脖子本身有致人死亡的紧迫危险,能够认定掐脖子时就已经实施杀人行为,故意存在于着手实行时即可,故高某应对钱某的死亡承担故意杀人既遂的刑事责任。

  答案二:高某、夏某掐钱某的脖子时只是想致钱某昏迷,没有认识到掐脖子的行为会导致钱某死亡,亦即缺乏既遂的故意,因而不能对故意杀人既遂负责,只能认定高某的行为是故意杀人未遂与过失致人死亡的想象竞合。

  2.关于拿走钱某的手提包和5000元现金的行为性质,关键在于如何认定死者的占有。

  答案一:高某对钱某的手提包和5000元现金成立侵占罪,理由是死者并不占有自己生前的财物,故手提包和5000元现金属于遗忘物。

  答案二:高某对钱某的手提包和5000元现金成立盗窃罪,理由是死者继续占有生前的财物,高某的行为属于将他人占有财产转移给自己占有的盗窃行为,成立盗窃罪。

  3.将钱某的储蓄卡与身份证交给尹某取款2万元的行为性质。

  答案一:构成信用卡诈骗罪的教唆犯。因为高某不是盗窃信用卡,而是侵占信用卡,利用拾得的他人信用卡取款的,属于冒用他人信用卡,高某唆使尹某冒用,故属于信用卡诈骗罪的教唆犯。

  答案二:构成盗窃罪。因为高某是盗窃信用卡,盗窃信用卡并使用的,不管是自己直接使用还是让第三人使用,均应认定为盗窃罪。

  (二)夏某的刑事责任

  1.夏某参与杀人共谋,掐钱某的脖子,构成故意杀人罪既遂。(或:夏某成立故意杀人未遂与过失致人死亡的想象竞合,理由与高某相同)

  2.由于发生了钱某死亡结果,夏某的行为是钱某死亡的原因,夏某不可能成立犯罪中止。

  (三)宗某的刑事责任

  宗某参与共谋,并将钱某诱骗到湖边小屋,成立故意杀人既遂。宗某虽然后来没有实行行为,但其前行为与钱某死亡之间具有因果性,没有脱离共犯关系;宗某虽然给钱某打过电话,但该中止行为未能有效防止结果发生,不能成立犯罪中止。

  (四)尹某的刑事责任

  1.尹某构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。因为从客观-亡说,该包属于高某犯罪所得,而且尹某的行为属于掩饰、隐瞒犯罪所得的行为;尹某认识到可能是高某犯罪所得,因而具备明知的条件。

  2.尹某冒充钱某取出2万元的行为性质。

  答案一:构成信用卡诈骗罪。因为尹某属于冒用他人信用卡,完全符合信用卡诈骗罪的构成要件。

  答案二:构成盗窃罪。尹某虽然没有盗窃储蓄卡,但认识到储蓄卡可能是高某盗窃所得,并且实施使用行为,属于承继的共犯,故应以盗窃罪论处。

  [考点] 共犯的脱离、中止犯、构成要件的提前实现、死者的占有、取得死者储蓄卡并使用的定性

  [解析] 解答案例分析题,一定要紧扣提问本身,按照提问所暗示的顺序解答。例如,题目要求“分析高某、夏某、宗某和尹某的刑事责任”,因此,应当按照高某、夏某、宗某和尹某的顺序分析各自的刑事责任。如果答题时缺乏这样的层次性,按照案情进展的顺序分析每一行为所产生的刑事责任,可能致使案例分析混乱,不利于在评分环节取得高分。要准确回答本题,以下问题比较重要:

  1.构成要件的提前实现

  构成要件的提前实现,也称为结果的提前实现指故意犯罪时,第一行为提前实现了行为人所预想的犯罪结果。例如,行为人准备趁被害人昏睡杀死被害人,先让被害人服下安眠药,不料安眠药过量,行为人动手杀人口才发现被害人已经死亡。对此应如何处理,存在不同看法。一般认为,此时应看行为人所实施的第一行为是否已经进入实行阶段、属于实行行为,对此应紧扣第一行为对法益是否造成了现实的、紧迫的危险来加以判断。第一行为尚未进入实行阶段,就提前发生了死亡结果的,成立故意杀人罪的预备犯与过失致人死亡罪的想象竞合犯,对此争议不大。如果能够认定第一行为已经进入实行阶段、属于实行行为,则行为人构成故意杀人既遂,还是成立故意杀人未遂与过失致人死亡的想象竞合犯,争议较大。

  高某、夏某的杀。人计划是先将钱某掐昏(第一行为),然后将其扔人湖中溺死(第二行为),不料第一行为就已导致钱某死亡。本案属于较为典型的构成要件的提前实现的情形。对此,有两种处理方案:(1)成立故意杀人既遂。由于掐脖子本身具有致人死亡的现实的、紧迫的危险,且第一行为与第二行为是紧密联系的一体,故可认定第一行为在客观上属于着手杀人行为。成立故意犯罪,故意存在于着手实行时即可。高某、夏某具有杀人故意,实施第一行为时对已经着手杀人也存在认识。既然杀人行为与杀人故意同时具备,对钱某的死亡高某、夏某就属于故意杀人既遂。(2)成立过失致人死亡罪与故意杀人未遂的想象竞合犯。在实施第—行为时,高某、夏某虽然对行为性质(已经着手杀人)存在认识,但对死亡结果却只有过失——高某、夏某原本计划通过第二行为杀死钱某,系过失地导致死亡结果提前发生。既然对第一行为所导致的死亡结果只有过失,高某、夏某对死亡结果就不能承担故意犯的刑事责任,而只能成立过失致人死亡罪。同时,既然高某、夏某对第一行为的性质(已经着手杀人)存在认识,对(与死亡结果切断的)第一行为就应承担故意犯的刑事责任;由于死亡结果提前发生这一意志以外的原因,致使故意剥夺钱某生命这一点无法得逞,故高某、夏某对第一行为应承担故意杀人未遂的刑事责任。高某、夏某只实施了—个行为,故应按过失致人死亡罪与故意杀人罪(未遂)的想象竞合犯处理本案。

  2.死者的占有

  关于死者是否占有其财物的问题,存在两种对立观点。一是死者占有否定说,认为既然财物的占有者已经死亡,就不可能在客观上继续支配财物,在事实上也没有支配财物的意思,因而死者已经丧失对财物的占有,故他人拿走死者财物的行为只能构成侵占罪,而不构成盗窃罪。二是死者占有肯定说,认为按照社会一般观点应当肯定死者对财物的占有状态,他人拿走死者的财物构成盗窃罪,而不是构成侵占罪。2005年6月8日《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第8条规定:“实施故意杀人犯罪行为之后,临时起意拿走他人财物的,应以此前所实施的具体犯罪与盗窃罪实行数罪并罚。”这似乎表明我国司法解释倾向于赞成死者占有肯定说。

  对于高某拿走钱某的LV手提包和5000元现金的性质认定,取决于是否承认死者继续占有其财物。如果认为死者钱某已经不再占有这些财物,则高某的行为并未转移财物的占有(此时LV手提包和5000元现金处于无人占有状态),如要认定为侵犯财产罪,只能认定高某构成侵占罪。如果认为手提包和5000元现金为死者钱某继续占有,则高某取走财物的行为转移了财物的占有,应当成立盗窃罪。

  3.取得死者储蓄卡并使用的定性

  对于取得死者储蓄卡并使用的行为应如何定性,涉及两个问题:(1)储蓄卡的性质。根据2004年12月29日全国人大常委会《关于(中华人民共和国刑法)有关信用卡规定的解释》,刑法规定的“信用卡”,是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。因此,储蓄卡在刑法上属于“信用卡”。部分考生认为,“信用卡应当是具有透支性质的银行卡,储蓄—卡不能透支,所以不属于信用卡。”这是无视上述立法解释的错误结论。

  (2)储蓄卡是否为死者占有。该问题涉及高某是否属于“盗窃信用卡并使用”的问题。储蓄卡是否为死者占有与上述死者是否占有其财物其实是同一问题。如果认为储蓄卡为死者钱某占有,则高某取得钱某的储蓄卡就属于盗窃他人信用卡;高某将盗窃的储蓄卡交给尹某使用,属于“盗窃信用卡并使用”,根据《刑法》第196条第3款的规定.对高某应按盗窃罪定罪处罚。“盗窃信用卡并使用”有时存在时间跨度。在高某盗窃并使用信用卡的犯罪过程中,尹某参与进来,其认识到信用卡可能是高某盗窃而来,认识到自己在非法使用他人信用卡,故应认定尹某构成“盗窃信用卡并使用”的承继的共犯,同样应以盗窃罪追究尹某的刑事责任。

  如果认为死者钱某不再占有储蓄卡,则高某取得储蓄卡的行为就不属于“盗窃信用卡并使用”的情形,而属于侵占他人储蓄卡,对该侵占行为本身难以直接追究刑事责任:在取得钱某的储蓄卡之后,高某对尹某说:“我这里还有一张储蓄卡和身份证,身份证上的人很像你,你拿着卡和身份证到银行柜台取钱后,钱全部归你”,这属于教唆尹某“冒用他人信用卡”。尹某接受教唆,从银行柜台取出了该储蓄卡中的现金。因此,高某、尹某成立信用卡诈骗罪的共同犯罪,高某属于信用卡诈骗罪的教唆犯,尹某属于信用卡诈骗罪的实行犯。

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