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2018年法律职业资格考试强化习题答案(5)
【案例一】 A公司与B公司的合同关系成立吗?
A公司给B公司发出订单(要约)购买电器，B公司完全接受订单，签字盖章了，但是他又附一张纸——这张纸记载了B公司提出的免责条款，A公司一看，不予理睬。但B公司不知道，到期就发货，A公司一看，货送来了，还不错，就收了。
请问：
(l)A、B之间的书面合同是否成立，为什么?
(2)A、B之间的合同是否最终成立，根据是什么?
(3)如果合同成立，合同成立之时、合同成立之地是什么?
【参考答案】
(1)A、 B之间的书面合同未成立，因为B公司在“承诺"中附了一个免责条款，这属于实质性变更，实质性变更构成反要约。在此时，A、B之间因为要约与承诺未取得一致，合同不成立。
(2)A、B之间的合同最终成立。B公司发货，是要约，A公司受领是承诺。合同成立的标志是当事人就有关债权债务关系或者权利义务关系达成合意，两个表示的意思取得一致。A、B公司以行为达成合意。《合同法》第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”
(3)合同成立之时，是A公司受领之时，成立之地，是A公司受领之地。
【案例二】 百货公司的广告是要约吗?
成都市一个百货公司发出一个广告：在4月1日这一天，凡是到我百货公司一层柜台购买A牌化妆品的顾客，统统单价销售(原价160元一瓶)。广告的有效期为一天。广告的内容具体明确。到了4月 1日这天，许多百姓聚集在百货公司门前要求购买，但百货公司拒绝出卖，理由是4月 1日是愚人节。
请问：
(1)要约的概念和要件是什么?
(2)百货公司的广告是否构成要约?为什么?
(3)百货公司拒绝出卖，其行为性质是什么?百货公司是否有权撤销广告?为什么?
【参考答案】《合同法》第14条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示。"要约的要件有两个：其一，内容具体确定;其二，表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。
(2)百货公司的广告构成要约。因为该广告符合要约的两个要件。4月1日按半价销售，是行为人受其约束的表示。《合同法》第15条第2款规定：“商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。"
(3)百货公司的行为性质属于违法撤销要约。百货公司无权撤销广告，因为该广告是规定了承诺期限的要约(承诺期限为一天)。《合同法》第 19条规定，要约人确定了承诺期限的，要约不可撤销。
【案例三】 甲方的要约何时生效?
甲方在1月1日写好了要约，但却忘发了，他在l月3日才发出。甲方写的要约没有日期，到了1月10日才由邮局投到乙方的信箱。乙方11日才打开邮箱，看到要约。甲方规定的承诺期是15天。
请问：
(1)要约何时生效，依据是什么?
(2)承诺期限从何时开始计算?依据是什么?
(3)承诺期限的一天最后是哪一天?
(4)承诺要求在承诺期间内发出即可，还是要求承诺应在承诺期限内送达?依据是什么?
【参考答案】
(1)要约在10日送达时生效。《合同法》第16条规定：“要约到达受要约人时生效。"
(2)承诺期限是从1月3日开始计算。《合同法》第24条规定：“要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。"
(3)甲方要约乙方在15天之内答复，最后一天是18日。
(4)承诺应当在承诺期限内送达。《合同法》第23条第1款规定：“承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。"
【案例四】 该技术合同如何处理?
2002年4月l日，韦伯公司与北京某高校订立了技术开发合同。合同约定，韦伯公司提供400万元开发经费，分两次支付。第一次是4月 10日(200万元)，第二次是5月10日(200万元)。高校负责研究开发某种新型塑料薄膜。签订合同一年内完成开发任务，报酬为500万元。
请问：
(1)技术开发合同是要式合同，还是不要式合同。根据是什么?
(2)韦伯公司于4月 10日支付了第一批 200万元，受托人即开始研究开发工作。至5月10日，韦伯公司未支付款项，而研究开发人继续研究开发，后发现研究开发成果有重大瑕疵，达不到合同约定的标准，双方发生争议，该高校及仲裁机关均认为高校是行使先履行抗辩权的行为，该高校及仲裁机关的观点是否正确?
(3)韦伯公司与高校未约定专利申请权的归属，专利申请权应当归谁，为什么?
(4)高校收到了200万元研究开发经费，但只使用了150万元，其余50万元是否应当退回，为什么?
【参考答案】
(1)技术开发合同是要式合同。《合同法》第330条第3款规定：“技术开发合同应当采用书面形式。”
(2)不正确。先履行抗辩权的行为表现是拒绝履行(中止履行)，而高校是继续履行，放弃了先履行抗辩权。此案构成双方违约。
(3)归高校。双方签订的是委托开发合同。《合同法》第339条规定：“委托开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于研究开发人。研究开发人取得专利权的，委托人可以免费实施该专利。研究开发人转让专利申请权的，委托人享有以同等条件优先受让的权利。"
(4)应当退回。因为，研究开发经费并不是报酬，且当事人对研究开发经费并未约定包干使用，因此节余不能归研究开发人。
【案例五】 甲、乙两公司对银行的借款要承担责任吗?
甲、乙两个公司合并成丙，未办理手续，就向银行借了500万元，后甲、乙不再履行合并协议。甲、乙两个法人继续存在。
请问：
(1)从现象上看，甲、乙属于何种合并(不考虑是否合并成功)?
(2)银行的债务由谁偿还?
(3)合并公告要求90日内申报债权，未申报者视为自动放弃债权。假如合并成功，申报者视为自动放弃债权的规定是否发生效力，是否毫无法律效果?
【参考答案】
(1)属于新设合并。
(2)甲乙承担连带清偿责任。因为他们的行为等于合伙借款。
(3)公告并不导致债权的消灭，因为一方无权剥夺另一方的财产权利。但公告引起诉讼时效的中断。
【案例六】张某是否应该支付手表价款?
张某在金五星商城看中一块标价600元的手表，犹豫不决。商贩李某允许其试戴三天。张某在第二天，被冒充非典病人的王某抢走。变卖后予以挥霍。
请问：
(1)张某是否应当向李某支付该手表价款。所有权未转移是否影响风险的负担?根据是什么?
(2)张某是无偿试戴，还是有偿试戴。
(3)如果未遭到抢劫。至三天期满，张某未作任何表示，会产生什么效果?根据是什么?
【参考答案】
(1)张某应当向李某支付该手表价款。因为手表已经交付。所有权未转移不影响风险的负担。《合同法》第 142条规定：“标的物毁损灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。"该手表已经交付。
(2)依据《合同法》的精神和交易习惯，试用买卖，是无偿试用。因而，在没有特约的情况下，张某是无偿试戴。
(3)至三天期满，张某未作任何表示，是以沉默的方式对标的物的认可。试用买卖是附生效条件的买卖。《合同法》第171条规定：“试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。"
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