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2018司法考试《法理学》考点:法律规则与法律原则

 

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  2018司法考试《法理学》考点:法律规则与法律原则

  

  法律原则在以下情况下适用:

  第一,穷尽法律规则,方得适用法律原则。

  第二,除非为了实现个案正义,否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。因为法律规则是明确的是具体的,而法律原则上抽象的,是模糊的。所以法官一般情况下,要首先适用具体明确的规则,然后才适用抽象模糊的原则。

  第三,没有更强理由,不得经行适用法律原则。

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2018司法考试《法理学》考点:法的价值的冲突及解决

 

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  2018司法考试《法理学》考点:法的价值的冲突及解决

  法的价值:自由、正义、秩序、效率、利益等。

  价值发生冲突,有几个解决的方式。

  第一,价值位阶原则,就是指在不同位阶的法的价值发生冲突时,在先的价值优于在后的价值。具体说来,是自由大于正义,正义大于秩序。

  第二,个案平衡原则。

  第三,比例原则。

  【案例】

  例如,某地方出台了治理交通的新举措,为了治理日益混乱的交通秩序,该市规定,如果行人如果违章过马路,被车撞死或撞伤,则司机完全不承担责任。这引起了广泛的争议,请进行论述。

  这个地方政府出台这个措施是由于很多行人经常违章过马路,结果撞伤或被撞死,引起了交通混乱,为了治理交通,形成良好的交通秩序,出台了这个措施。所以这个措施的目的是为了维护秩序,但他是以人的生命为代价或是以漠视人的生命来换取秩序,显然违反了价值位阶原则,这不是正义的法。违反了正义大于秩序的位阶原则。

  例如,很多城市也是为了治理社会秩序出台一项措施:禁止乞丐在商场、地铁、车站等地方乞讨。请对这个“禁讨令”从价值位阶原则进行论述。

  “禁讨令”的出台是为了治理秩序,但侵犯了乞丐的自由。这是有关自由和秩序有冲突的例子。

  例如,2003年发生的孙志刚案件,他发生背景有法律规定,就是国务院行政法规收容遣送条例的出台是为了维护城市秩序,但它却限制了农民到城里去的自由。农民进城,这是迁徙自由。收容审查条例的问题在于,也是违反了自由和秩序的位阶关系,它是以牺牲人的自由来达到这种治理秩序。也是不合理的。

  例如,出租车司机甲送孕妇去医院,途中孕妇临产,情形危急,为了争取时间,于是司机将车开到了非机动车上调头,结果被交警拦住并被告知罚款,经过司机的解释,交警对司机不仅不处罚,还用警车为它开道,将孕妇及时送到了医院,请根据这个材料,有关法律价值问题或法律推理问题进行论述。

  本题从法的价值角度论述的话,交警把违章行使的出租车拦住是为了维护交通秩序,这是法的秩序价值,但是如果交警把出租车拦住进行处罚,有可能会因为耽误时间,使母子生命受到危险。于是交警不但不处罚,还用警车为它开道,及时将孕妇送到了医院,这里有个价值判断,就是交警在自由和正义之间进行价值选择,结果他认为该当要以母子的生命安全放在第一位,维护了正义。所以正确的适用了价值位阶原则,正义大于秩序。

  有关法律推理,道路交通安全法明确规定,机动车不能行驶到非机动车道调头,否则将被罚款,这是大前提,现在司机在非机动车道上调头被交警拦住,并被告知罚款,这是一个从大前提出发得出结论的推理,这是演绎推理。但后来交警听完了司机的解释不但不处罚,还用警车为它开道,这是交警在有大前提的情况下不用大前提,这是辩证推理。因为如果从大前提的出发进行推理会得出一个显然不公正的结论。如果交警从...

2018司法考试《法理学》考点:法的本体

 

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  2018司法考试《法理学》考点:法的本体

  一、法的概念

  第一章中的重要问题是法的概念的争议。要注意两大学派,一个是自然法学派,也称非实证主义法学派。他们认为恶法非法,强调法律一定要符合道德的要求。另一个是分析法学派,也称实证主义法学派。他们认为恶法亦法,他们并不要求法律符合道德的要求。他们关注两个方面,第一,权威性制定。第二,社会实效。

  因此,实证主义法学派,他们有关法的定义或概念有2种,即以社会实效为首要定义要素的法的概念,以权威性制定为首要要素的法的概念。以社会实效为首要定义要素的法的概念的主要代表是法社会学和法现实主义。以权威性制定为首要要素的法的概念的主要代表是分析主义法学。而自然法学派,要求法要符合道德要求。非实证主义者以内容的正确性作为法的概念的一个必要的定义要素。同时也可能关注法的权威性制定和社会实效。因此,非实证主义的法的概念分为两类。第一,以内容正确性作为法的概念的唯一定义要素;第二,以内容正确性与权威性和社会实证性要素同时作为法的概念的定义要素。前者以传统的自然法理论为代表,后者的代表是超越自然法与实证主义之争的所谓第三条道路的那些法学理论。

  马克思主义关于法的本质有三个特性:第一,正式性;第二,阶级性;第三,社会性;注意社会性,社会性是指法最终是由一定社会的物质生活条件所决定的。也就是说,是社会决定了法。社会是土壤,而法是在土壤上结出的花。

  在答论述题时,要注意最后的拔高。例如2005年的一道题:请你就判例、案例和司法解释进行论述。司法解释在我国法治建设中间是一个比较特殊的现象。司法解释按照它的本来的含义,是属于最高法和最高检在具体运用法律时所做的解释。事实上,司法解释在很多情况下都突破了被解释的法律内容。实际上是新的立法活动。在这个意义上,司法解释的出现其实也是司法机关司法权对立法机关的立法权的一种侵犯。这构成了我们法治建设中的不和谐。而且司法解释和司法解释之间经常会发生冲突。

  在我们当前的物质生活条件下,司法解释等的出现是不可避免的,能起到一定的作用,尽管给整个法制带来一定的不和谐。未来随着我国物质生活条件的改变,这种不和谐的声音会越来越少,最后会逐渐消减。

  二、法的特征

  第一,规范性。法是调整人的行为的一种社会规范。

  第二,普遍性。是在国家权力所及的范围内,法具有普遍效力和约束力。

  第三,法的国家意志性。法是由公权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范。注意,统治阶级意志和国家意志是没有矛盾冲突的。因为国家意志实际上就是统治阶级的意志,统治阶级把本阶级意志上升为国家意志,以达到普遍服从的效果。

  第四,国家强制性和程序性。法是以国家强制力为后盾,通过法律程序保证实现的社会规范。

  法律是一种社会规范,社会规范又是技术规范相对而言。社会规范是人和人之间的规范,技术规范是人和自然之间的关系。社会规范是由最强的外界强制。因为他是由国家权力来帮他实施的。但国家在行使国家权力时一定要讲究程序的要求。

2018年司法考试备考指南:民法学习攻略

 

  要参加2018年司法考试的考生们,你们的学习计划制定好了吗?下面出国留学网就为大家整理了2018年司法考试备考指南:民法学习攻略,希望能够带给您启发,更多司法考试备考攻略以及模拟试题,请关注我们网站的更新。

  2018年司法考试备考指南:民法学习攻略

  首先了解民法的概念是什么:民法规定并调整平等主体的公民间、法人间及公民与法人间的财产关系和人身关系的法律规范的总称 。

  那么我们改如何开始学习民法呢?厚大法考先修阶段进行了解读,三个小时就让你搞定民法,我们一起来学习下:

  一、民法应试理念

  1.把作为应试的民法和作为学问的民法分开;

  2、把应试民法中能拿分数和不能拿分数的部分分开;

  3.民法分数不求很高,但求不拉后腿,特别是不拉时间的后腿。不能占用其他科目太多的时间!

  二、民法中哪些内容该放弃

  1.现行立法没有规定,但德国、台湾民法典有规定的内容,例如物权行为无因性、真意保留、第三人欺诈、第三人胁迫,

  考到的几率非常低,但内容繁多,可放弃。

  2、过于偏、难、怪的考点一一例如占有返还请求权2011和2012年的真题,再如贷权质押,最近两年,命题风格不再激进,

  回归平稳,对于偏怪题的考察变很少了。

  3.A说、B说、C说并存的学术争论点,例如物保、人保并存时的追偿问题,对于司考没有实际价值,

  因此建议放弃或直接听老师说的命题人观点。

  三、民法现行重点在哪?

  强化阶段之前,听完先修还想推进的同学先听其中的五个总则: 民法总则、物权法总则、债法总则、合同法

  总则和侵权法总则并作对应的配套六年真题。

  四、民法学科特点及应对策略

  特点:

  体系化(民法非常讲究体系)

  案例化(试题都以案例形式呈现)

  综合化

  应对:

  图表应对体系化

  多做题应对案例化

  多归纳应对综合化

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