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08-21
要参加司法考试的同学们，出国留学网为你整理“2017年司法考试四卷案例分析：协商解除劳动关系”，供大家参考学习，希望广大放松心态，从容应对，正常发挥。更多资讯请关注我们网站的更新哦!
2017年司法考试四卷案例分析：协商解除劳动关系
【案情回放】
2010年1月，张某与上海某劳务公司建立劳动关系后被派遣至某工业公司担任电焊工，双方签订最后一期劳动合同的期限自2010年1月1日至2014年6月30日。2014年1月13日，某劳务公司(甲方)与张某(乙方)签订协商解除劳动合同协议书。双方在签订解除劳动合同协议前，张某曾向某劳务公司提出安排其进行离职体检。某劳务公司法定代表人王某承诺签订协议后才能安排张某体检，但在协议签订第二天即反悔。张某向有关部门举报投诉后，某劳务公司才安排张某离职体检。2014年4月，张某被诊断为电焊工尘肺壹期，2014年12月10日经市劳动能力鉴定委员会鉴定为职业病致残程度柒级。张某遂申请仲裁，要求自2014年1月13日起恢复与某劳务公司的劳动关系。该委裁决对张某的请求事项不予支持。张某诉至法院，要求自2014年1月13日起恢复与某劳务公司的劳动关系。
法院经审理认为，用人单位安排从事接触职业病危害的作业的劳动者进行离岗职业健康检查是其法定义务，该项义务并不因劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同而当然免除。本案中，双方并未明确张某已经知晓并放弃了进行离岗前职业健康检查的权利，且张某亦通过各种途径积极要求某劳务公司为其安排离岗职业健康检查。双方原签订的劳动合同应于2014年6月30日到期，但此时张某的职业病等级尚未确定，尚不能认定双方的劳动合同已经达到到期终止的条件，直至2014年12月10日，张某被鉴定为“职业病致残程度柒级”，属于符合用人单位可以解除或到期终止劳动关系的范畴条件。法院判决张某与某劳务公司自2014年1月13日起恢复劳动关系至2014年12月10日止。
【不同观点】
本案的争议焦点是用人单位与从事接触职业病危害作业的劳动者协商一致解除劳动关系，但劳动者未经离岗前职业健康检查的，双方劳动关系是否当然解除。
第一种观点认为，根据我国劳动合同法第四十二条第一款的规定，从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的，用人单位不得依照该法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。但双方协商一致解除劳动关系的，不属该法第四十条、第四十一条规定的情形。所以，如果双方的解除合意系真实意思的表示，劳动者未经离岗前职业健康体检的，亦可以解除劳动关系。
第二种观点认为，虽然我国劳动合同法第四十二条第一款的规定没有排除用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的情形，但根据我国职业病防治法的相关规定，用人单位安排从事接触职业病危害的作业的劳动者进行离岗职业健康检查是其法定义务，该项义务并不因劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同而当然免除。因此，劳动者未明确已经知晓并放弃离岗前职业健康检查的权利的，即便双方就解除劳动关系协商一致，单位也必须安排劳动者进行离岗前职业健康体检，对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。
第三种观点认为，根据我国职业病防治法的相关规定，...
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要参加司法考试的同学们，出国留学网为你整理“2017年司法考试四卷案例分析：竞业限制补偿金太低引纠纷”，供大家参考学习，希望广大放松心态，从容应对，正常发挥。更多资讯请关注我们网站的更新哦!
2017年司法考试四卷案例分析：竞业限制补偿金太低引纠纷
【案情回顾】
被老东家以违反竞业禁止协议,告上法庭索要违约金,结果因约定的竞业限制补偿金太低,被法院认定协议无效。这起劳动争议纠纷案近日被安徽省高级人民法院纳入安徽省职工劳动权利司法保护白皮书,对外公布。
许某曾在某康复中心担任培训老师一职,并与中心签订了《保密及竞业禁止协议》,约定解除或终止劳动合同后的竞业限制期内,甲方给予乙方经济补偿每月300元;乙方违反协议所规定的竞业禁止义务,应当承担违约责任,一次性向甲方支付违约金6万元。
离职后,康复中心发函书面通知许某尽快到中心办理离职手续并领取竞业限制补偿金,但许某否认收到该函件以及补偿金。
之后,康复中心认为许某与另一家康复咨询服务部有劳动关系,申请劳动仲裁,请求裁决许某支付违约金6万元并赔偿经济损失10万余元。许某提出反仲裁,请求裁决康复中心支付经济补偿1.2万余元,并补办社会保险。安徽省合肥市蜀山区劳动争议仲裁委员会裁决,许某支付康复中心竞业限制违约金6万元。
许某不认可裁决结果,遂向法院起诉。蜀山区人民法院一审判决,许某无须支付康复中心竞业限制违约金6万元,驳回许某其他诉讼请求和康复中心要求许某赔偿经济损失的请求。
康复中心不服一审判决,提起上诉。合肥市中级人民法院对此案二审后,判决驳回上诉,维持原判。
竞业限制补偿金不得低于法定标准
【以案释法】
对于该案的判决,法院在判决书中指出,许某与康复中心虽然签订了《保密及竞业禁止协议》,但该协议中约定的竞业限制期内,康复中心给予许某经济补偿金仅为每月300元,违反了相关法律关于竞业限制补偿金应按劳动合同履行地最低工资标准支付的规定,无法满足许某离职以后的基本生活保障。且康复中心在许某离职后一年的时间未向许某支付过竞业限制补偿金,该行为已经构成双方签订的《保密及竞业禁止协议》中“甲方不履行本条款第二条的义务,拒绝向乙方支付竞业补偿金”的情形,根据约定,该协议自行终止。所以,该协议无效。
尽管康复中心主张其曾多次邮件通知许某领取补偿金,但法院认为,康复中心提供的两张国内特快专递邮件详情上许某的收件地址与劳动合同中许某提供的地址不吻合,康复中心也未提供该邮件实际投递及签收的证据。
此外,根据康复中心提供的相关证据,可以认定许某从离职到提出仲裁申请,已超过一年的仲裁时效,据此驳回许某的其他诉讼请求。
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大家做好准备迎接司法考试了吗?出国留学网诚意整理“司法考试四卷案例分析：聚众闹事掀翻警车打民警”，只要付出了辛勤的劳动，总会有丰硕的收获!欢迎广大考生前来学习。
司法考试四卷案例分析：聚众闹事掀翻警车打民警
《法制日报》记者从安徽省合肥市长丰县人民法院获悉,去年轰动全城的传销人员暴力抗法、打砸民警警车案已于近日公开宣判。因犯寻衅滋事罪,9名主犯被判处有期徒刑四年零九个月至三年零两个月不等。
经法院审理查明,2015年起,何某等9名被告人来到长丰县北城世纪城参加传销,因不满政府开展的集中清理传销活动,与“打传办”工作人员发生摩擦并心生怨恨。
2016年3月14日18时,“打传办”工作人员对一传销人员进行劝返,何某借此鼓噪生事,与“打传办”人员发生争执并宣扬“晚上要把事情搞大”,大批传销人员聚集围观哄闹。
民警赶到现场后,对聚集的传销人员进行法律政策宣传,劝阻他们不要聚集。但仍不断有传销人员聚集到东门,阻碍正常交通秩序。支援民警赶到后,将何某带至公安机关讯问。聚集的传销人员见何某被带走,便高喊“放人”等口号。
贺某得知消息赶到瑞徽苑东门后,在其创建的传销组织“家人群”里,发了一条“团队所有在线的男的都到瑞徽苑东门来”的信息。当晚9时许,瑞徽苑东门聚集的传销人员已达约千人。民警进行驱散,现场部分传销人员与民警发生冲突、对峙。
其中,冯某在现场参与起哄、喊叫,对持盾牌的民警大骂并对民警进行推搡。一名女传销人员冲到警车旁用脚踢警车。当民警制止时,传销人员情绪激动,开始向民警投掷石块、矿泉水瓶等物品,继而实施打砸行为。
其间,刘某、李某用石头、木棍等打砸民警、警车及保安岗亭;安某、聂某捡起地上的瓷砖碎片、木棍、石块往民警身上砸,陈某捡起一根粗木棍站在传销人员最前排殴打民警,王某则用随身携带的可乐瓶打向民警,贺某直接踹倒小区内护栏。
上述9名被告人与其他几十名传销组织人员聚众起哄闹事,对民警、警车及小区保安岗亭进行打砸,打伤多名民警,将两辆警车掀翻及一辆运兵车砸坏。打砸过程持续近20分钟,导致瑞徽苑小区东门及附近交通严重瘫痪,公共场所秩序严重混乱,直至增援的大批警力赶到时,现场的传销人员才纷纷逃离。
长丰县法院审理认为,何某等9名被告人在公共场所聚众起哄闹事,造成公共场所交通瘫痪,秩序混乱,社会影响较大;随意殴打他人,致两人受轻伤,多人受轻微伤,情节恶劣;故意毁损财物,致公共财产遭受重大损失,情节严重。9名被告人的行为均构成寻衅滋事罪,在共同犯罪中均积极参与,属主犯。据此,法院综合各被告人的具体情况,作出如上判决。
...03-28
出国留学网司法考试网为考生们带来的是司法考试四卷论述题之人民代表大会制度是我国的根本政治制度的相关论述。对此你有何理解，司法考试卷四论述题通常是得分较低的题型之一，在做司法考试四卷论述题的时候考生往往不知道从何处入手进行论述，除了掌握基础知识外还需要多练习，希望能够对你有所帮助。
论述题：根据你的生活体会，阐述为什么说人民代表大会制度是我国的根本政治制度?
人民代表大会制度，是我国宪法所确立的根本政治制度，是国家机构和国家政治生活的基础，是马克思主义关于政治制度的学说在中国的具体应用，它是适合中国国情的一种政权组织形式，其核心是国家的一切权力属于人民。因此，人民代表大会制度是我国的根本政治制度，表现在(4分)：
第一，我国现行宪法第二条规定：中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家 权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。这是我国国家制度的核心内容和基本原则，而人民代表大会制度正是实现这一核心内容和基本原则的组织形式。我国人民是通过人民代表大会制度来行使属于自己的国家权力的，各级人民代表大会都是人民行使国家权力的机关。权力属于人民是指国家权力属于全体人 民，而不能将每一个公民单独地孤立出来作为权力的所有者。依据宪法和选举法的规定，全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都是通过民主的选举原则和选举程序由人民选举自己的代表所组成的。它一经组成之后，就代表人民行使国家权力，决定国家和地方的一切重大事务，能够吸引广大人民群众参加国家管理。(4分)
第二，人民代表大会制度比较充分和比较全面地反映我国的阶级本质;我们国家是以工人阶级为领导，工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。我国的政权具有广泛的阶级基础，各阶级，各阶层、各党派、各民族在政权中都有一定的地位。全国50多 个少数民族都有各自的代表。各方面代表人士云集于人民代表大会，反映不同地区、不同民族、不同阶层、不同职业等等方面的利益和要求，商讨国家大事，参加国家管理。所以，我国人民代表大会的代表构成鲜明地反映了我国政权的基础是全体社会主义劳动者、社会主义事业的建设者、拥护社会主义的爱国者和拥护祖国统一 的爱国者的广泛的爱国统一战线的特点。在我国，社会各个阶级、阶层在具体利益上的要求不同，代表的广泛性，使人民代表大会制度全面直接地反映社会各个阶级、阶层在国家生活中的不同地位，从组织上保证了人民当家作主。<4分)
第三，人民代表大会制度是国家其他各项制度建立的基础和依据，反映国家政治生活的 全貌。人民代表大会制度不以其他制度为依据，可以创立其他多种制度。在政治生活中有许多具体制度，如立法制度、司法制度、行政制度、军事制度、军事制度、财经制度、婚姻家庭制度等。这些制声都只能代表我们社会生活的某一方面，只有人民代表大会制度才能反映国家政治生活的全貌。人民代表大会制度是中国人民在 长期的革命实践中逐步建立的，是在社会发展实践中的经验总结，而不是依据其他任何制度创立的，它一经确立，就成为国家其他各项制度建立的基础和依据。全国人民代表大会拥有立法权，凭借这项...
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出国留学网司法考试网为考生们带来的是司法考试四卷论述题之宪法是国家的根本大法的相关论述。对宪法是国家的根本大法你有何理解，司法考试卷四论述题通常是得分较低的题型之一，在做司法考试四卷论述题的时候考生往往不知道从何处入手进行论述，除了掌握基础知识外还需要多练习，希望能够对你有所帮助。
论述题：为什么说宪法是国家的根本大法(或者宪法与普通法律有何区别)?
答：宪法虽是法律的一种，但由于它调整的对象不同，在法律体系中的地位不同，因此宪法又不同于普通法律。作为国家根本法的宪法，就其法律属性来说，和普通法律的区别在于：
第一，宪法规定的内容与普通法律规定的内容不同。
宪法作为国家根本法，它的内容在于规定国家的根本制度，是国家的总章程。宪法 所规定的内容都是国家生活中最重大和根本的问题，它是国家和公民活动的法律基础。正因为宪法的内容在于确认一国的根本制度，因此有的国家就把宪法与根本法等同起来。基于宪法的根本法特征，宪法不能像普通法律那样具体。
第二，在法律效力上与普通法律不同。
法律效力即指法律所具有的约束力和强制力。宪法不仅具有一般的法律效力，而且具有最高的法律效力。宪法是制定普通法律的依据和基础;普通法律不得与宪法相抵触;宪法是一切组织或者个人根本的活动准则。
第三，在制定和修改的程序上与普通法律不同。
宪法的这一特点是由以上两个特点引申出来的。为了体现宪法的权威性，保持宪法的稳定性和连续性，多数国家对宪法的制定和修改都规定了不同于普通立法的特定程序。制定和修改宪法的权力(即所谓制宪权)是一种最高的国家权力，体现着国家的主权。我国现行宪法规定：“宪法的修改，由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过。”
宪法的以上特征表明了它和普通法律的区别和它在国家法律体系中的地位，即“宪法是国家的根本法”。
延伸阅读：1.对题目主旨把握不准
由于论述题考查的是考生的综合知识，因此，需要考生结合考题的材料搜索大脑中所储备的相关知识点。因此考生很容易在对材料理解上产生偏差，而导致审题产生偏差。此时考生最需要做的就是先冷静下来，剖析材料中反映的各种法律关系，找出其中反映中心意思的最重要的一个或几个法律关系进行论述。
2.论述不集中，论点过于涣散
这是答论述题的大忌。论述题的字数要求在500字以上，而由于时间的原因，大部分考生回答一道 论述题往往不会超过1000字。在短短的1000字内，能够把一个论点逻辑而缜密地论述充分已属不易。然而有许多考生在答题时很容易忽视这一点，往往想到什么就写什么，不注重语言的前后逻辑性和连贯性，这样的答案自然得不了高分。因此，如果考生想要得高分，就一定要在下笔之前确定一个论点，然后围绕这个论点展开论述。
出国留学网司法考试网为您整理提供了2016司法考试卷四案例分析题：拐卖儿童罪（1），案例分析题最难的地方便是灵活多变而且综合性较强，只有将涵括的法律知识都弄懂了才能够又好又快地解答，当你看到了类似的案例那么你便能够很好地将案例分析出来了，希望广大考生结合实际，考出好成绩！
拐卖儿童罪
【案例】
1.甲、乙、丙均为经营长途客运业的专业户，三人商定合伙经营跑运输，每人出资20万元入伙，同时甲提出其业务经理丁善于管理，可以由丁以其管理才能入伙，不须缴纳出资，乙、丙表示同意。四人一致同意由丁作为日常业务负责人。后甲因其他事项提出退伙，并放弃在合伙中的份额，乙、丙、丁表示同意。3天后，丁在运输中撞伤他人，须支付赔偿费60万元，为此引起纠纷。请回答下列问题：
(1)丁以其管理才能入伙是否有效? (2)赔偿费60万元应该如何承担?
答：(1)有效。依照《民法通则》和《合伙企业法》的规定，普通合伙合伙人可以以劳务出资。
(2)由乙、丙、丁承担无限连带责任。退伙人只对合伙期间的债务负担连带责任，因为本案中甲已经退伙，对退伙后产生的债务不承担责任。
2.甲、乙二人每人出资5万元合伙经营一家饭店，因经营不善，对丙负债7万元，而合伙所剩净资产仅为4万元。同时甲欠丁个人债务1万元，丙、丁同时起诉要求甲偿还债务，而甲个人资产为3万元。试分析甲应该如何偿还债务?
答：本案例考查合伙的债权人和合伙人个人的债权****利实现的顺序问题。丙是合伙的债权人，他有权利要求甲偿还合伙的全部债务，丁为甲的个人债权人，当然也有权利要求甲偿还个人债务，在这两个债权债务中甲都负无限责任。
作为合伙人的甲既要承担个人债务又要承担合伙的债务，但是本案中甲的个人财产3万元不足以完全清偿这两项债务，这就涉及清偿债务的顺序问题。该问题在现行法律中没有明确规定，但是依照理论上的通说，在这种情况下应该采取双重优先权原则，即合伙人个人的债权人优先于合伙的债权人从合伙人的个人财产中得到满足，合伙债权人优先于合伙人个人的债权人从合伙财产中得到满足。易言之，合伙财产优先用于清偿合伙债务，个人财产优先用于清偿个人债务。
本案中，债权人应该首先要求以合伙财产作为清偿，合伙财产不足清偿时，各个合伙人就不足之额连带负其责任。因为全部合伙财产只有4万元，不足以清偿丙的7万元债务，所以对于剩下的3万元债务，甲应该以其个人财产负补充连带责任，即丙有权要求甲以个人财产清偿剩下的这3万元债务。但是问题是，甲同时负有1万元的个人债务，而且债权人丁也有权要求甲以3万元的个人财产来清偿。于是根据双重优先权理论，甲的3万元个人财产就应该先用来清偿对丁的个人债务1万元，剩下的2万元再用来清偿丙的债务，不过此时单靠甲的个人财产已经不足以完全清偿丙的全部债务。
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被告人陈某，男，1968年7月4日生，汉族，文盲，四川省绵阳市游仙区某村人，在辛集市某村电缆厂打工。
被告人曹某，女，1970年3月29日生，汉族，文盲，四川省绵阳市游仙区某村人，在辛集市某村电缆厂打工。
二被告人系夫妻关系。
辛集市人民检察院指控被告人陈某、曹某犯拐卖儿童罪，于2003年7月17日向辛集市人民法院提起公诉。
经审理查明，2002年4月12日，被告人陈某、曹某将刚出生的女儿卖给辛集市某村的张某，得款2300元。2003年3月31日，被告人陈某、曹某又将刚出生的儿子通过同厂工人苏某介绍卖给宁晋县某村的刘某，得款8800元。
辛集市人民法院认为，被告人陈某、曹某以营利为目的，两出卖不满14周岁子女，情节恶劣，构成拐卖儿童罪。公诉机关指控事实清楚，证据确实充分，罪名成立，应予支持。二被告人两出卖自已不满14周岁子女，获利11100元，情节恶劣，辩护人有关被告人犯罪情节显著轻微的辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百四十条、第二十五第一款、第六十四条之规定，判决被告人陈某犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑六年，并处罚金5000元;判决被告人曹某犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑五年，并处罚金3000元;二人所得赃款全部予以追缴。判决后，二被告人提起上诉。2003年11月27日，石家庄市中级人民法院作出二审判决：驳回上诉，维持原判。
问题：
父母出卖亲生子女的行为应如何定性?
分歧：
在本案的审理中有两种意见。
一种意见认为被告人构成遗弃罪。理由如下：(1)出卖亲生子女是对有抚养义务的婴儿拒绝抚养的行为，主观上是出于故意，而且达到了情节恶劣的程度，符合遗弃罪的构成要件。(2)出卖亲生子女不具有拐卖儿童罪的客观方面表现的行为，即拐骗、绑架、收买、贩卖、接送或者中转妇女、儿童以及偷盗婴幼儿的行为。(3)《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)中阐述：对于买卖至亲的案件，要区别对待。以贩卖牟利为目的“收养子女”的，应以拐卖儿童罪处理;对那些迫于生活困难，受重男轻女思想影响而出卖亲生子女或收养子女的，可不作为犯罪处理;对于出卖子女确属恶劣的，可按遗弃罪处罚。
一种意见认为被告人构成拐卖儿童罪。理由如下：(1)遗弃罪表现形式为消极的不作为;而出卖子女的行为是积极的作为。遗弃罪没有出卖的目的，也不以营利为目的;拐卖儿童罪必须以出卖为目的，且追求营利。(2)拐卖儿童罪的客观表现行为中的贩卖本意指将儿童当作商品出售以获取非法利益，不单指买来再卖出。也就是说，只要行为人将儿童当作商品进行出售，即构成贩卖行为。(3)《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部、司法部、中华全国妇女联合会关于打击拐卖妇女儿童犯罪有关问题的通知》(以下简称《通知》)第四部分：出卖亲生子女的，由公安机关依法没收非法所得，并处以罚款;以营利为目的，出卖不满十四周岁子女，情节恶劣的，……应以拐卖儿童罪追究刑事责任。
评析：
要对父母出卖亲生子女的行为做准确的定...
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【案情】
赵某(男)与李某从小青梅竹马，各自读大学时也曾信誓旦旦，非此不娶，非彼不嫁。可惜偏偏阴差阳错，李某最终另嫁了他人。赵某一气之下，也于2003年1月与宋萍登记结婚。2005年6月，赵某出差邻县，恰遇李某，而此时李某丈夫己因车祸去世，两人很快旧情复发，如胶似漆。赵某遂即出面租了一套房子、购买一些家俱，李某也挑了一些原有的东西搬入居住。此后，赵某常借口出差、开会，或利用节假日、周末，常前去与李某同居一日或数日。两人虽深居简出，但有时一同外出吃饭或买菜，一同访亲探友。由于在外表现关系甚为亲密，尽管两人从未对外公开以夫妻名义相称，但除同学、密友外，周围的其他人都认为两人是夫妻，只是以为赵某“在外地工作，很少回家”。两人还共同购买家用电器及日常用品，赵某的部分、李某的全部工资共用。期间，赵某与妻子宋萍的关系持续恶化，但宋萍不明真相。直至2008年1月2日，宋萍从好友处得知后，前往捉奸，始东窗事发，两人亦供认不讳。宋萍遂提起刑事自诉，要求追究赵某与李某的重婚罪。
【分歧】
审理中，就赵某、李某是否构成重婚罪有两种意见。
第一种意见认为，根据我国《刑法》第二百五十八条之规定，重婚罪是指有配偶而与他人结婚，或者明知他人有配偶而与之结婚的行为。最高人民法院《关于〈婚姻登记管理条例〉施行后发生的以夫妻名义同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》中规定：“新的《婚姻登记管理条例》(1994年1月12日国务院批准，1994年2月1日民政部发布)发布施行后，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪定罪处罚。”由是观之，只有两种情形构成重婚：一是有配偶而与他人结婚或者明知他人有配偶而与之结婚;二是有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活。而本案中，赵某与李某既未结婚，对外也从没有以夫妻相称或以夫妻名义参加社会活动，故赵某、李某不构成重婚罪。
第二种意见则认为，赵某、李某均己构成重婚罪。
【管析】
笔者同意第二种意见。理由是：
1、赵某与李某均有重婚直接故意。即赵某是有配偶者，李某明知赵某有配偶，彼此却仍然建立了长期、持续、稳定的婚外两性关系，违反了婚姻法规定的一夫一妻婚姻制度，破坏正常的婚姻家庭关系。“以夫妻名义同居生活”应包抬两种情形：一是同居双方，彼此内、外以夫妻相称;二是不明真相的群众公认他和她是生活在一起的夫妻。本案中，赵某与李某虽没有以夫妻名义相称，虽只有少数同学、密友知道他们不是夫妻，而由于他们对外表现出来的亲密关系，已使周围的群众公众认为两人是夫妻，明显当属其列，即符合《最高人民法院关于〈婚姻登记管理条例〉施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪处罚的批复》“以夫妻名义同居生活”的精神。
2、赵某与李某不属于姘居或非法同居。《最高人民法院关于如何认定重婚行为的批复》规定：“如两人虽然同居，但明明只是临时姘居关系，彼此以”姘头“相对待，随时可以自由拆散，或者在约定时期届满后即结束姘居关系的，则只能认为是...
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2000 年，张某与钱某结婚。婚后，双方因性格不合，夫妻关系恶化。2003 年，张某与钱某分居并书面约定：收入各自所有，互不承担扶养义务。2004 年，张某开始做生意，获利30 万元。2008 年，钱某到法院起诉离婚，要求依法分割包括分居后张某做生意赚取的30 万元在内的全部夫妻共同财产。张某同意离婚，但认为双方在分居时已有约定，收入归各自所有，互不承担扶养义务。因此，分居后做生意赚取的30 万元属于其个人财产，不应当作为夫妻共同财产加以分割。钱某则认为该财产是在婚姻关系存续期间取得的，属于夫妻共同财产，应当依法予以分割。
[分歧]
本案的焦点是分居时约定夫妻之间互不承担扶养义务，是否有效?对此，在审理中有三种不同意见：
第一种意见认为，张某与钱某就关于分居后互不承担扶养义务的约定，违反了《婚姻法》。
第二种意见认为，张某与钱某在分居时约定收入归各自所有，互不承担扶养义务。
第三种意见认为，张某与钱某就关于分居后互不承担扶养义务的约定，违反了《婚姻法》，其中关于分居期间财产归各自所有的约定也属无效。
[评析]
笔者同意第三种意见，理由如下：
我国《婚姻法》第十九条规定，夫妻可以约定婚姻关系续期间取得的财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。夫妻对婚姻关系续期间所取得的财产以及婚前财产的约定，对双方有约束力。该条确立了夫妻约定财产制，即“婚姻当事人通过协议的方式，对他们婚前、婚后财产的归属、占有、使用、管理、收益和处分等权利加以约定的一种法律制度”。按照婚姻法的规定，夫妻双方对财产的约定必须同时具备实质要件和形式要件，否则，属于无效。其形式要件之一就是约定必须采用书面形式;其实质要件是对于夫妻双方婚前、婚后财产的归属、占有、使用、管理、收益和处分等权利都必须做出明确的约定。
夫妻财产约定的实质要件是对于夫妻双方婚前、婚后财产的归属、占有、使用、管理、收益和处分等权利都必须做出明确的约定。张某与钱某的约定仅是关于关于分居期间夫妻之间扶养的约定，对夫妻双方婚前、婚后财产的归属、占有、使用、管理、收益和处分等方面没有做出全面和明确的约定，不具备夫妻财产约定的实质要件。所以，根据《婚姻法》第十九条的规定，夫妻之间没有财产约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定中《婚姻法》第十八条规定，有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：(一)一方的婚前财产;(二)一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用;(三)遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产;(四)一方专用的生活用品;(五)其他应当归一方的财产。在本案中，当事人所争议的财产显然不是法定的个人财产。按照《婚姻法》第十七条的规定：“夫妻在婚姻关系续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：……(二)生产、经营的收益……”。张某在分居后做生意所赚的钱属于经营收益，应当作为夫妻共同财产加以分割。
在本案中，张某与钱某在婚后分居时约定收入归各自所有，互不承担扶养义务。根据《婚姻法》第二十条的规定，夫妻有互相扶养的义务。该扶养义务不随夫妻分居而解除。在夫...
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1.甲为了筹款向乙借了20万元，并提供自己的一间价值8万元的房屋和一辆价值15万元的汽车做抵押，并办理了抵押登记。不料，在办完抵押登记回来的路上，甲驾驶汽车被一辆违规行驶的汽车撞伤，汽车也被撞坏，经估价，该车还值3万元，根据保险合同保险公司赔偿甲10万元。那么，根据民法原理和相关法律分析：甲、乙之间的汽车抵押的效力如何?对保险赔偿金10万元应当如何处理?
答：本题涉及担保物权的物上代位性和不可分性。所谓物上代位，是指标的物因出卖、出租、消灭或毁坏，发生以金钱或其他财物代替时，担保物权人可以对此行使权利。《担保法解释》第80条规定：“在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权所担保的债权未届清偿期的，抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施。”《物权法》第174条规定：“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。”汽车虽然被损坏，但是仍旧值3万元，其剩余的价值仍应用做抵押，根据担保物权的不可分性，并不影响抵押权的存在，抵押关系依然有效。汽车毁损的10万元赔偿金也应当用于担保甲对乙的债务。根据题意，两人刚刚办理完抵押登记，因此债务显然还没有到清偿期，因此甲、乙可以协商用10万元赔偿金提前清偿债务，乙也可以请求提存该10万元保险赔偿金。
2.2003年8月，郭某为了筹集资金，向其朋友孙某借款50万元，并许诺将自己刚刚买下的一套价值40万元的房屋抵押给孙某，孙某考虑到房价一直在上涨，遂答应借款。不料，两人开车去办理抵押登记时，汽车发动机失灵，郭某对孙某说：“看来今天办不了了。改天抽空再办吧，你还信不过我?”因为两人关系一直不错，孙某看郭某很诚恳，就同意了。2003年9月，有消息说该地被划入开发区，房价大涨，郭某的房子又临大路，位置很好，因此价格上涨了20万元。孙某一直催郭某赶紧办理抵押登记，郭某说：“现在房价上涨了，我正好还缺一笔资金，你能不能再借我10万?”并许诺钱到手后立即办理抵押登记。孙某担心不借钱，郭某不给办理登记，就又借给了他10万元。两人共同去办理了登记。试分析：
(1)假如在办理登记后，郭某又背着孙某将房子转让给赵某并办理了过户手续，那么孙某是否还享有对房子的抵押权?赵某能否取得该房的所有权?
(2)假如该地并未被划入开发区，房价又降至35万元。那么郭某是否有义务应孙某要求提供25万元担保以进行补充?
答：(1)《物权法》第191条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”
本案中，郭某和孙某已经办理了抵押物登记，因此孙某仍可以对房屋行使抵押权。赵某若想要取得房屋的所有权，需要代替郭某清偿债务或由郭某自行清偿债务，赵某替郭某清偿后可以向郭某追偿。
(2)本题涉及抵押权的不可分性。所...
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